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合作开发房地产项目过程中的风险预警(下)

信息来源:秒珠律师事务所  文章编辑:majiali  发布时间:2021-11-11 11:35:39  

一、税费承担问题产生的风险点

在合作开发房地产的合同中,经常存在约定由某一方承担项目的一切税费。尤其是提供土地且不参与项目实际运营的一方,在合同将所有的税负都约定为实际运营管理的一方来承担,但如此约定在涉诉过程中会产生什么样的法律后果?

举例来看:甲乙双方于2000年1月9日所签订《合作开发协议书》。约定:(一)甲方愿意将权属其公司的空地A、B、C、D、E、F地块及周边空闲地交由乙方来统一规划投资建设及开发使用(详见宗地图);(二)乙方愿意在C栋无偿划拨给甲方21套房及21间杂物房作为土地及其他费用的补偿。…(四)乙方责任与义务。……3、本协议生效后,乙方在进行正常建筑施工后14个月内按照本协议第二项条款的规定把通过竣工验收合格的房产交付给甲方。…5、乙方承担房产开发过程中的各种手续费和建设销售中所发生的一切税费。

2001年,甲方取得《国有土地使用证》,土地性质为出让,乙方取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证及建筑工程施工许可证后进场施工,项目完工后将C地块D栋的21套房交付给甲方。21套房的业主已经办理得房产证,后在更换不动产登记时,国土资源局不予登记,理由是业主房产所在的甲方集资房D栋西南角楼基底面积约41平方米不在《国有土地使用证》发证范围内。后地方税务局向甲方发出责令限期改正通知书,认定甲方未按规定办理销售不动产纳税申报事项,违反法律的规定,责令改正。并向甲方发出责令限期缴纳税款通知书,认定甲方未按规定期限缴纳税款合计1900749.13元,责令于某年某月某日前缴清。后乙方并未缴纳相关税费,导致甲方被列入税务部门黑名单。

甲方诉至法院。因甲方的诉讼请求没有具体明确,庭审中,法院要求甲方明确其诉请的“一切税费”具体有哪些税费,具体数额是多少。甲方表示,要求乙方一切税费,数额还不确定。法院要求甲方庭后提交书面材料明确诉请的具体数额并缴纳相应的案件受理费。甲方表示同意,但庭后没有提交书面或口头的具体诉讼请求导致败诉。本案中甲方败诉,关键就在于未能就“乙方应当承担的一切税费”进行具体的主张和提供证据。

因此,对于合作开发过程中的各项税费的负担约定条款需要细化,无论是税款的种类、金额确认方式、合作各方负担比例、计算方式、时间节点等,均需要明确。简单的“各方各自负担”、“所有税金由某一方承担”等约定,往往因为内涵外延均不清楚,在实践中往往容易引发各种争议。

二、利润分配问题产生的风险点

实践中常见纠纷为开发合同解除,双方合作终止,一方要求应当将合作项目形成的全部财产予以分配。一般来看,合作双方对于利润之外的财产范围并不明确,合作一方认为所指的利润外财产系投资形成的那些财产,其所指的利润外财产系工程造价和税费成本,请求分割预期可得利益。预期可得利益中包含了因投资形成的财产。合资、合作开发房地产最终分配的应当是利润,而预期可得利益只是计算利润的一项要素,在扣除工程造价成本后,也要考虑对项目应出资而未出资部分及已经取得的利润予以扣除。

因此,在合作发开合同中,应明确规定项目开发整个过程中的全部资产、附属物等的产权归属及项目结束双方解除合同后的财产、已产生利润、预期利润等的分配原则、方式,避免相互扯皮。

三、合作开发项目产权归属问题产生的风险点

在合作开发房地产纠纷司法判例中,判断争议房屋产权的归属应当依据合作协议的约定以及房地产管理部门的登记情况全面分析。在没有证据证明双方变更了合作协议约定的情况下.一方当事人仅以为对方偿还部分债务或向对方出借款项、对争议房产享有优先受偿权,以及“五证”登记在其名下等事实为由,主张确认全部房产归其所有的,人民法院一般不予支持。

在合作开发房地产过程中,双方为了合作项目能顺利进行,经常存在一方以借款或为偿还部分债务的方式使项目用地从涉案中解封出来继续开发,双方之间因此形成了借款关系,借款方用其应得的裙楼作为抵押担保,在债务不能偿还时由借款方销售后优先受偿;但不能证明借款方已经同意将裙楼产权以物抵债,或出借方已经买断该部分产权的事实。虽然借款方用涉案房产进行抵押的内容,但并非对房产产权归属的确认。

四、情势变更涉及的合同解除问题产生的风险点

根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十六条的规定,情势变更需满足以下前提条件:当事人订立合同时无法预见到客观情况的变化,不属于商业风险,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或无法达到合同目的。一方因地价上涨、拆迁成本增加等适用情势变更为由要求解除合同一般不予支持。首先,作为专业的房地产开发企业和从业人员,对地价的上涨应有预见能力,其次一般双方在协议中会约定“考虑到两个项目拆迁进度缓慢、政府基准地价上调等客观不利因素”,由此证明其已经预见并考虑到了成本上涨的因素。其次,一般根据双方的举证、双方的陈述,若合同逾期履行由多方因素导致,故一审法院不支持关于情势变更情形的主张。

五、出资土地存在权利负担问题产生的风险

合作开发房地产过程中,对以合作开发项目建设用地使用权作抵押取得的用于项目的贷款,如果合作开发协议未对该贷款的归属做出约定,则在分配开发项目的权益时,该贷款既不能作为双方当事人的共同投资,也不能认定为合作开发房地产当事人的投资;基于该融资产生的负债亦非合作开发房地产的单方负债,应属于项目负债。

六、国有土地报批程序产生的风险点

《企业国有资产法》第三十一条规定,国有独资企业、国有独资公司合并、分立,增加或者减少注册资本,发行债券,分配利润,以及解散、申请破产,由履行出资人职责的机构决定。由此规定可以看出,法律并未规定国有企业签订合作开发房地产合同需要履行报批手续。因此,国有企业签订合作开发房地产合同未经批准并不影响合同效力。

七、关于合作开发过程中合同解除的问题产生的风险点

1.土地款返还的利息计算问题

《中华人民共和国合同法》第九十七条规定:“合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”依据上述规定,合同解除后,一方应当返还另一方已经支付的土地款,合同解除后,双方当事人无法继续履行合同,一方即无合同依据继续持有另一方支付的土地款,应当支付相应的资金成本。若合同成立后客观情况发生重大变化而解除,并非当事人原因导致,且双方合同中亦未约定客观情况发生变化合同解除时的责任承担,法院一般按照中国人民银行同期存款利率计算资金成本。

2.因情势变更解除合同是否应返还在建工程款、支付资金成本的问题

对于因情势变更造成合同解除后的责任承担方式,若合作开发合同中未予以具体约定。考虑一方为合作开发合同的履行实际支出了咨询、勘察、设计等费用,又未形成可在合同解除后仍可利用的成果,双方均未从中受益。在合同因情势变更而解除后双方当事人应共担风险,故法院一般会酌定由一方向另一方返还一定比例的在建工程款。

3.转让人以国有土地使用证被注销、其不再享有土地使用权为由主张解除合同的问题

根据《中华人民共和国物权法》的规定,不动产物权应当依不动产登记簿的内容确定,不动产权属证书只是权利人享有该不动产物权的证明。行政机关注销国有土地使用证但并未注销土地登记的,国有土地的使用权人仍然是土地登记档案中记载的权利人。国有土地使用权转让法律关系中的转让人以国有土地使用证被注销、其不再享有土地使用权为由主张解除合同的,人民法院不应支持。

根据《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)第十四条的规定,“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,依照法律规定应当登记的,自记载于不动产登记簿时发生效力”;第十七条规定,“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项,应当与不动产登记簿一致;记载不一致的,除有证据证明不动产登记簿确有错误外,以不动产登记簿为准”。上述法律规定表明,不动产权利人的确定,应当以不动产登记簿的记载为依据。

实践中存在虽然公告注销了作为涉案土地不动产物权证明的国有土地使用证,但并未注销土地登记的问题,此时,政府注销国有土地使用证的行为,并未改变涉案土地的权属状况。根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十二条的规定,“国家对土地使用者依法取得的土地使用权不提前收回。在特殊情况下,根据社会公共利益的需要,国家可以依照法律程序提前收回,并根据土地使用者已使用的年限和开发、利用土地的实际情况给予相应的补偿”。《物权法》第四十二条、第四十四条也对为了公共利益以及因抢险、救灾等紧急需要,依照法律规定的权限和程序可以征收单位、个人的不动产作出规定。若不存在土地已经被依法征收、征用的事实。由此说明土地使用权的权属并未发生变化。

4.合同双方行使解除权的判断因素

在双务合同中,双方均存在违约的情况下,应根据合同义务分配情况、合同履行程度以及各方违约程度大小等综合因素,判断合同当事人是否享有解除权。

合同一方当事人构成根本违约时,守约的一方当事人享有法定解除权。合同的解除在解除通知送达违约方时即发生法律效力,解除通知送达时间的拖延只能导致合同解除时间相应后延,而不能改变合同解除的法律后果。当事人没有约定合同解除异议期间,在解除通知送达之日起三个月以后才向人民法院起诉的,人民法院不予支持。

八、合作开发房地产合同与土地使用权转让合同的认定

合作开发房地产合同,是指当事人之间订立的以提供土地使用权、资金等方式共同出资,共享利润、共担风险,合作开发房地产项目的合同。土地使用权投入方将其土地使用权变更为合作各方共有或者归于项目公司名下,通常是这类合同的重要内容。确认某合同是以土地使用权作价出资的合作开发房地产合同,还是单一的土地使用权转让合同,应根据合同各方是否对房地产开发项目共享利润、共担风险等情形进行判断。

综合上述合作开发房地产常见的法律风险,结合《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》有关规定,我们认为,合作各方企业应预先建立起一套有效的法律风险防范体系,有效解决整个开发过程中遇到的问题,为双方良好合作建立规范机制。


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