理论介绍

1.土地承包经营权的概念

土地承包经营权是反映我国经济体制改革中农村承包经营关系的新型物权。土地承包经营权就是土地承包经营权人依法对其承包经营的农民集体所有或国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。

2.土地承包经营权的特征

第一，土地承包经营权是存在于农民集体所有或者国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地等的权利。

第二，土地承包经营权是承包使用收益农民集体所有或国家所有由农民集体使用耕地、林地、草地等的权利。承包人对于承包土地等生产资料有权独立进行占有、使用、收益.进行生产经营活动并排除包括集体组织在内的任何组织或者个人的非法干涉。

第三，土地承包经营权是为种植业、林业、备牧业或者其他生产经营项目而承包使用、收益集体所有或者国家所有的土地的权利。

第四，土地承包经营权是有一定期限的权利

从以上承包经营权的特征可以看出，承包经营权虽然产生于承包合同，但不限于承包人与集体组织间的债的关系，而是一种与债权具有不同性质的物权，并且也是传统民法的物权种类所不能包括的新型物权。

3.土地承包经营权的取得

承包经营权的取得，有基于民事法律行为的，也有非基于民事法律行为的。

（1）基于民事法律行为取得承包经营权的，包括创设取得和转移取得两种情况。

土地承包经营权的创设取得，主要是指承包人与发包人通过订立承包经营合同而取得承包经营权，分为家庭承包与以招标拍卖公开协商等方式进行的承包。

土地承包经营权的转移取得，是指在土地承包经营权的流转过程中，受让人通过转包、互换转让等方式，依法从承包人手中取得土地承包经营权。通过招标拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。对以其他方式承包的土地承包经营权的物权变动模式采取登记要件主义。

（2）非基于民事法律行为而取得承包经营权。在这里主要是继承问题。《继承法》第三条规定的遗产范围中没有规定承包经营权，因此在我国民法学界对于承包经营权能否继承有不同的看法。《农村土地承包法》认可承包人应得的承包收益的继承，而有限地认可土地承包经营权的继承：

a.以家庭承包方式取得的林地承包经营权，承包人死亡的，其继承人可以在承包期内继续承包；

b.以招标、拍卖、公开协商等方式设立的承包经营权，承包人死亡的，其继承人可以在承包期内继续承包。

（魏振瀛主编：《民法》（第七版），北京大学出版社、高等教育出版社2017年版，第298-300页）

裁判规则

实务要点一：

在发包方就同一土地签订两个以上承包合同的情况下，在依法认定土地承包经营权归属时，应当注重保护实际合法使用土地一方的权利，以利于土地状态的相对稳定，提高土地的利用价值。

案件：王文光、周金祥、冯文武与刘立春、魏汝营、垦利县红光渔业办事处老十五村村民委员会土地承包经营权确认纠纷申请再审民事裁定书（2015）民申字第3623号

来源：中国裁判文书网

最高院认为：     

《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：“发包方就同一土地签订两个以上承包合同，承包方均主张取得土地承包经营权的，按照下列情形分别处理：（一）已经依法登记的承包方，取得土地承包经营权；（二）均未依法登记的，生效在先合同的承包方取得土地承包经营权；（三）依前两项规定无法确定的，已经根据承包合同合法占有使用承包地的人取得土地承包经营权，但争议发生后一方强行先占承包地的行为和事实，不得作为确定土地承包经营权的依据。”案涉土地承包合同均未登记，刘立春、魏汝营等人与老十五村委会签订合同时，已经实际占有案涉土地并进行投资，老十五村委会也公告与王文光、周金祥、冯文武签订的承包合同作废，王文光、周金祥、冯文武只是在事后通过司法裁判恢复了其与老十五村委会所签承包合同的效力，这表明刘立春、魏汝营与老十五村委会签订承包合同时并无恶意。因此，本案土地承包经营权的归属不能简单地以合同生效时间的先后予以确定。一、二审判决结合本案实际情况，依据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条第三项之规定，认定合法占有使用承包地的刘立春、魏汝营享有案涉土地承包经营权并无不当。在发包方就同一土地签订两个以上承包合同的情况下，在依法认定土地承包经营权归属时，应当注重保护实际合法使用土地一方的权利，以利于土地状态的相对稳定，提高土地的利用价值。

实务要点二：

土地承包经营权的目的在于从事农业生产活动，当事人未以承包地作为其基本生活保障，且未履行承包合同义务的，认定其拥有土地承包经营权不符合土地承包经营权目的的实现，故该当事人不宜拥有土地承包经营权。

案件：陈庆书农村土地承包经营户、陈明荣农村土地承包经营户土地承包经营权确认纠纷再审民事判决书（2017）最高法民再205号

来源：中国裁判文书网

最高院认为：

首先，本案中，陈庆书户与牛角岚社于1998年5月26日签订了《土地承包合同书》并获得了《重庆市农村土地承包经营权证书》，陈庆书户取得了3.64亩土地承包经营权，承包期限自1998年7月1日至2028年6月30日，其中0.91亩为本案诉争土地。2000年，陈庆书户全家从重庆市沙坪坝区回龙坝镇大桥村牛角岚社迁到了重庆市沙坪坝区回龙坝镇，并转为非农业户口。该户口的性质应界定为设区的市的范畴，不属于小城镇的非农业户口。因此，牛角岚社有权依据上述规定收回涉案土地。

其次，从土地承包经营权的目的来看，陈庆书户亦不宜拥有涉案土地。土地承包经营权的目的在于从事农业生产活动，陈庆书户自述从2003年开始将涉案土地交给张兴元代耕，且在牛角岚社将涉案土地另行发包给陈明荣户近6年的时间内未提出异议或就该收回行为提起诉讼，可见陈庆书户自2003年开始并未从事农业生产活动，且并未以该承包地作为其基本生活保障，陈庆书户拥有涉案土地承包经营权不符合土地承包经营权目的的实现。

第三，陈庆书户未提交充分证据证明2003年后其依据相关规定向集体缴纳了公粮及农业税，其作为承包方亦未履行承包合同义务。因此，陈庆书户请求确认其拥有涉案0.91亩土地承包经营权，不具有事实和法律依据，本院不予支持。

实务要点三：

《村民委员会组织法》第二十四条关于土地承包经营方案涉及村民利益的事项，经村民会议讨论决定方可办理的规定属于管理性强制性规范而非效力性强制性规范，目的为规范村委会基层自治组织内部依法行使权利，对外不得对抗善意第三人与村委会负责人代表村集体签订并享有的正常土地承包权利。

案件：贺根贵与土默特右旗明沙淖乡贺成泉村村民委员会土地承包经营权确认纠纷再审民事判决书（2019）内民再5号

来源：中国裁判文书网

内蒙古高院认为：    

关于贺成泉村委会与贺根贵签订的土地承包协议是否有效的问题。贺成泉村委会与贺根贵于2003年10月17日签订《土地承包协议》，双方约定用贺成泉村委会所欠贺根贵部分推渠款4000元抵顶承包费，协议签订后贺根贵实际占有涉案土地，并投入大量人力物力财力对涉案土地进行整理和改良，从贺成泉村委会与贺根贵签订的《土地承包协议》至原一审起诉时，已达十余年之久，贺成泉村委会及村民未对贺根贵承包涉案土地提出任何异议。判断土地承包合同是否有效不仅要考虑合同的要件是否完备，还要确定合同内容是否违反效力性强制性规范而影响合同的效力。《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十四条关于土地承包经营方案涉及村民利益的事项，经村民会议讨论决定方可办理的规定为规范村委会基层自治组织内部依法行使权利的法律规范，对外不得对抗善意第三人与村委会负责人代表村集体签订并享有的正常土地承包权利，该规定为管理性强制性规范而非效力性强制性规范。《中华人民共和国农村土地承包法》规定，合同的部分内容具有无效情形，其他部分的效力不受影响，并不影响合同的整体效力，贺成泉村委会主张合同永久性条款违反法律规定而导致合同无效无事实和法律依据。

实务要点四：

农村集体土地承包经营户与农村居民户分属不同社会管理领域，农村居民户的合并不能当然等同于农村土地承包户的合并。

案件：姚代芬农村集体土地承包经营户与綦江区南桐镇温塘村温塘村民小组土地承包经营权确认纠纷申请再审民事裁定书（2018）渝民申519号

来源：中国裁判文书网

重庆市高院认为：       

本院经审查认为，案涉0.54亩土地原为朱茂秀所在承包户承包，姚代芬户系另一农村集体土地承包经营户。1998年6月15日，朱茂秀以投长女的方式将户籍迁至姚代芬农业家庭户中，朱茂秀现已死亡。姚代芬主张，因朱茂秀户籍变更为与姚代芬同一户，其各自承包的土地也合并为同一农村土地承包户，故应由姚代芬户继续承包案涉0.54亩土地。本院认为，农村集体土地承包经营户与农村居民户分属不同社会管理领域，农村居民户的合并不能当然等同于农村土地承包户的合并。虽然朱茂秀生前将户籍迁至姚代芬农业家庭户中，但并不表示姚代芬与朱茂秀已经合并为同一农村土地承包经营户，也不意味着朱茂秀生前所承包经营的土地就应当由姚代芬继续承包。故，姚代芬的主张缺乏事实和法律依据，一、二审法院不予支持，并无不当。

实务要点五：

土地承包人应得的承包收益，依照继承法的规定继承。但除林地外，土地承包经营权有自身的特殊性，当承包经营的农户的所有成员均死亡，承包经营权终止，不发生继承的法律效果。

案件：陆爱莲、陆才连土地承包经营权确认纠纷再审民事判决书（2017）桂民再319号

来源：中国裁判文书网

广西高院认为：  

关于陆爱莲等七人可否在案涉《土地承包合同书》剩余承包期限内继续承包经营该合同项下土地的问题。陆爱莲等七人主张陆文宣1998年与伶秀村二组签订的《土地承包合同书》应在陆文宣去世后由他们继续履行。从原审查明的事实看，陆文宣订立上述合同时，因陆爱莲四姐妹均已出嫁，该户只有陆文宣1人。农村土地承包法第十五条规定：“家庭承包的承包方是本具体经济组织的农户”，可见家庭承包是以户为单位的。该法第三十一条规定：“承包人应得的承包收益，依照继承法的规定继承”，并未规定土地承包经营权也可以发生继承。以家庭承包方式取得承包经营权法律之所有没有规定继承人有继承的权利，是因为该经营权有自身的特殊性，当承包经营的农户的所有成员都死亡，从农地的社会保障功能考虑，此情况的法律后果应当是承包经营权的终止，故陆爱莲等七人请求继续履行案涉《土地承包合同》，与法律规定不符，本院不予支持。

法律规定

《中华人民共和国民法总则》

第五十五条 农村集体经济组织的成员，依法取得农村土地承包经营权，从事家庭承包经营的，为农村承包经营户。

《中华人民共和国物权法》

第一百二十六条 耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。

前款规定的承包期届满，由土地承包经营权人按照国家有关规定继续承包。

第一百二十七条 土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。

县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权。

第一百二十八条 土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。

第一百二十九条 土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人。

第一百三十条 承包期内发包人不得调整承包地。

因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形，需要适当调整承包的耕地和草地的，应当依照农村土地承包法等法律规定办理。

第一百三十一条 承包期内发包人不得收回承包地。农村土地承包法等法律另有规定的，依照其规定。

《中华人民共和国农村土地承包法》

第二十二条 承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。

第二十三条 县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，除按规定收取证书工本费外，不得收取其他费用。

第二十六条 承包期内，发包方不得收回承包地。承包期内，承包方全家迁入小城镇落户的，应当按照承包方的意愿，保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承包经营权流转。承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地。承包期内，承包方交回承包地或者发包方依法收回承包地时，承包方对其在承包地上投入而提高土地生产能力的，有权获得相应的补偿。

第三十条 承包期内，妇女结婚，在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地；妇女离婚或者丧偶，仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地。

第三十一条 承包人应得的承包收益，依照继承法的规定继承。林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包。

第三十五条 承包期内，发包方不得单方面解除承包合同，不得假借少数服从多数强迫承包方放弃或者变更土地承包经营权，不得以划分“口粮田”和“责任田”等为由收回承包地搞招标承包，不得将承包地收回抵顶欠款。

第三十八条 土地承包经营权采取互换、转让方式流转，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请登记。未经登记，不得对抗善意第三人。

第四十一条 承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的，经发包方同意，可以将全部或者部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止。

第五十条 土地承包经营权通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的，该承包人死亡，其应得的承包收益，依照继承法的规定继承；在承包期内，其继承人可以继续承包。

第五十七条 任何组织和个人强迫承包方进行土地承包经营权流转的，该流转无效。

《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》

第五条 承包合同中有关收回、调整承包地的约定违反农村土地承包法第二十六条、第二十七条、第三十条、第三十五条规定的，应当认定该约定无效。

第十条 承包方交回承包地不符合农村土地承包法第二十九条规定程序的，不得认定其为自愿交回。

第十二条 发包方强迫承包方将土地承包经营权流转给第三人，承包方请求确认其与第三人签订的流转合同无效的，应予支持。

发包方阻碍承包方依法流转土地承包经营权，承包方请求排除妨碍、赔偿损失的，应予支持。

第十三条 承包方未经发包方同意，采取转让方式流转其土地承包经营权的，转让合同无效。但发包方无法定理由不同意或者拖延表态的除外。

第十四条 承包方依法采取转包、出租、互换或者其他方式流转土地承包经营权，发包方仅以该土地承包经营权流转合同未报其备案为由，请求确认合同无效的，不予支持。

第二十条 发包方就同一土地签订两个以上承包合同，承包方均主张取得土地承包经营权的，按照下列情形，分别处理：

（一） 已经依法登记的承包方，取得土地承包经营权；

（二） 均未依法登记的，生效在先合同的承包方取得土地承包经营权；

（三） 依前两项规定无法确定的，已经根据承包合同合法占有使用承包地的人取得土地承包经营权，但争议发生后一方强行先占承包地的行为和事实，不得作为确定土地承包经营权的依据。

第二十一条 承包方未依法登记取得土地承包经营权证等证书，即以转让、出租、入股、抵押等方式流转土地承包经营权，发包方请求确认该流转无效的，应予支持。但非因承包方原因未登记取得土地承包经营权证等证书的除外。

承包方流转土地承包经营权，除法律或者本解释有特殊规定外，按照有关家庭承包土地承包经营权流转的规定处理。