【案情简介】
建设方茂名某发展集团有限公司作为与施工方广东某建设集团有限公司在未取得施工许可证的前提下擅自开工建设茂名高新技术产业开发区西南片区供水项目。
【调查与处理】
2020年4月20日我局某分局执法人员发现茂名高新技术产业开发区供水项目一期项目，在未经相关部门许可的情况下擅自动工建设。我局于2020年4月21日批准立案调查，经查该供水项目于2019年8月4日开工建设，茂名某发展集团为建设方，广东某建设集团有限公司为施工方，截止至2020年5月14日尚未取得《建设工程施工许可证》，该违法事实有《询问笔录》、《现场检查笔录》、现场相片等证据证明。依据《中华人民共和国建筑法》，对建设单位和施工单位依法作出行政处罚先行告知书。2020年7月30日建设方两个当事人书面提出听证申请。我局于2020年8月20日举办听证会，经过听证会组成人员研究认为，当事人于2020年8月5日取得了《建筑工程施工许可证》，且属于初次违法，将4个当事人的行政处罚自由裁量等次由“一般”调整为“轻微”。2020年10月12日，局党组会讨论研究决定，该案件的行政处罚自由裁量等次定为“轻微”，对建设单位处工程合同价款1%的罚款即135080.97元，负责人处单位罚款金额5%即6754.04元，对施工单位处罚款7000元，负责人处单位罚款金额5%即350元。2020年12月2日我局向4个当事人送达了《行政处罚决定书》。
【法律分析】
一、关于本案的法律适用。
《中华人民共和国建筑法》第七条“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。”
《中华人民共和国建筑法》第六十四条“违反本法规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款。”
《建筑法》第七条是关于对有关建筑工程实行施工许可证制度及依法应当申请领取施工许可证的建筑工程范围的规定。在我国对有关建筑工程实行施工许可证制度，有利于保证开工建设的工程符合法定条件，在开工后能够顺利进行;同时也便于有关行政主管部门全面掌握和了解其管辖范围内有关建筑工程的数量、规模、施工队伍等基本情况，及时对各个建筑工程依法进行监督和指导，保证建筑活动依法进行。建筑工程施工许可证是建筑施工单位符合各种施工条件、允许开工的批准文件，是建设单位进行施工的法律凭证。没有施工许可证中的建设项目均属违章建筑，不受法律保护。本案中，建设单位本应该在施工前依法办理施工许可证，其在未取得施工许可证的前提下要施工方开工建设。施工方在明知建设方未取得施工许可证的情况下同意施工，同样承担法律责任。他们违反了《建筑法》的规定，我局根据《建筑法》第六十四条依法要求其责令改正和责令停止施工，并处以罚款，完全符合法律规定。
二、听证程序
根据《行政处罚法》第六十三条“行政机关拟作出下列行政处罚决定，应当告知当事人有要求听证的权利，当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。”政处罚听证程序，是指行政机关在作出重大行政处罚决定之前，依当事人申请，举行听证会，充分听取当事人的陈述、申辩，并允许其与执法人员进行质证的程序。本案由于拟罚款数额金额较大，我局书面告知茂名某集团有限公司和直接责任人梁某有陈述申辩和要求听证的权利，并应两个当事人的要求举行了听证会。听证会上，双方争议的焦点主要有：
（一）关于违法主体的认定
对于当事人提出的“发展集团有限公司并非真正意义上的建设单位，被列为行政相对人，明显不当”问题。当事人提出工程建设资金来源是政府而非企业，所以违法主体认定有误。
我局认为政府作为上级主管部门将工程建设任务安排给当事人并无不当，当事人作为建设单位去履行上级部门安排的任务也符合程序。从当事人提供的《施工合同》、《建设工程施工许可证》等证据都证明工程的发包人是茂名某发展集团。至于工程建设资金的来源不能直接确定是建设单位。
（二）适用法律不当的问题
当事人提出《中华人民共和国建筑法》第六十四条“违反本法规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款”应该理解为未取得施工许可证的或者开工报告未经批准擅自施工的，应当责令改正；对于不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款。“可以处以罚款”而非“应当处以罚款”，即不必然作出罚款的行政决定。
我局认为，《建筑法》规定的是“可以处以罚款”也就是说有两种情况。即可以是不处以罚款，也可以是处以罚款。所以我局据此作出的处罚决定并无不当。
（三）关于裁量的等级问题
当事人提出在取得施工许可证前开工是事出有因，且一直积极、依法申请办理施工许可证书，违法行为显著轻微并已得到及时、有效的纠正，且没有造成任何危害后果，自由裁量权应认定为“轻微”等级和“依法不予行政处罚”。
我局认为当事人去年8月发生未取得施工许可证擅自违法开工是事实，应依法予以处理。但是当事人积极纠正违法行为且是首次违法，并与今年8月已取得《建筑工程施工许可证》，考虑到当事人从去年8月施工违法至今年8月才取得《建筑工程施工许可证》纠正违法行为，期间虽受疫情影响但是违法行为的时间跨度太长，且当事人属于国有企业，其违法行为对周边地区起到不好的带头作用造成不良的影响，因此根据自由裁量权做的处罚并无不当。
（四）关于直接责任人的处罚决定是否恰当
某集团有限公司提出梁某是作为项目的现场管理人员，根据相关法律规定，现场负责人并非是工程项目的直接责任人员，所以我局作出的对梁某的行政处罚违反法律规定。
我局认为梁某是工程直接负责人，理由如下：从执法人员调查和证人证言等证据中可以看出，梁某是茂名某发展集团有限公司负责这个工程的主管人员，负责现场工程和各项工作的上传和下达，属于《建筑工程施工许可管理办法》规定的相关责任人员。
【典型意义】
我们在查处企业的相关的建筑证件的时候，应该要注意以下的问题：
1. 执法程序问题。行政执法特别强调程序问题，如果执法程序出现错误，执法就是违法的。我们作为执法机关在实施法律及法定处罚时必须遵循法律规定的步骤、方法，期限和可以采取的手段、措施及其应用范围和对象，必须以科学公正的的程序行使执法权。
2. 行政处罚听证制度。行政处罚听证制度是行政法规定的一个特有的法律程序，也是被处罚当事人通过听证的方式来陈述、申辩和质证，然后根据双方质证、核实的材料作出行政决定的一种程序，行政处罚听证制度是民主的体现，也是宪法精神的体现。《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条规定“行政机关作出较大数额罚款的行政处罚决定之前，当事人有权要求听证。”《行政处罚法》规定，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚时，当事人有要求举行听证的权利。行政机关对处罚相对人的罚款金额，个人达到2000元以上，涉外案件处罚6000元以上，组织达到1万元以上，处罚相对人都可以依法要求税务机关举行听证。我们在依法履行告知、听证等法定程序的同时，通过安排当事人提前阅卷、依申请调取证据、召开见面会、再次召开案审会与第二次说理式告知等程序，在如何充分听取当事人的陈述申辩、如何反馈行政机关的意见等方面作出了积极的探索，既保障了当事人合法权益，又化解了行政争议。
3. 自由裁量权问题。所有的法律都对执法者留有自由裁量的空间，这是法律的高度概括性决定的，法律不可能对现实发生的事情做过细的规定，对违法行为的处罚是有一定的幅度的。既然法律赋予我们权力根据实际情况进行自由裁量的权利，我们要公正合理的运用好它。在执法过程中应该避免裁量行为前后不一致，裁量行为畸轻畸重等问题造成执法不合理、不公平、不公正。我们吸取经验，把违法情况列举得更具体一点，处罚的理由要有理有据，积极推进执法工作规范化。
【来源：茂名市城管局_城管动态】
