您好!欢迎来到企业拆迁&房屋征收补偿案件资深律师网,我们竭诚为您提供卓越的法律服务!
 房屋拆迁&征地补偿资深律师网 > 房产物权 > 不动产登记

论不动产登记的私法和公法双重属性

信息来源:中国法学网  文章编辑:majiali  发布时间:2021-11-12 10:26:37  

【摘要】 对于不动产登记法律属性的理性追问在当下中国十分必要。在厘清不动产登记的概念和梳理法律属性争议的基础上,对私法语境和公法语境下的不动产登记分别阐述,最后指出不动产登记具有私法和公法双重属性,私法属性是内核和本质,公法属性是外观和形式,以及作此定位的重要意义所在。

【全文】

引言

近年来,不动产统一登记继2007年《物权法》颁布实施之后,再度成为社会热点。2013年3月,《国务院机构改革和职能转变方案》提出“建立不动产统一登记制度”;2015年3月1日,《不动产登记暂行条例》(国务院第656号令,以下简称《暂行条例》)正式施行,标志着我国不动产统一登记改革全面启动。随后,各地陆续“发新停旧”,“最多跑一次”、破解“中梗阻”等引起广泛关注,话题迅速转入操作层面。然而,关于不动产登记本身的理性追问则成为冷话题,但决非“空论”:

一是,应当以登记属性为理论预设或逻辑起点,进而展开理论思考、体系构建;

二是,即使站在强调法学研究实际功用的立场,登记属性也关乎登记模式之选择、程序之设置以及责任之确定;

三是,还影响着不动产登记相关案件的法律适用、诉讼选择和司法裁判。

因此,我们必须认真思考并解答不动产登记法律属性这样的基础性问题。

一、不动产登记的概念及法律属性之争议

(一)不同视角下的不动产登记

分析不动产登记的法律属性,首先要厘清不动产登记的概念,法学界从不同视角有诸多观点,甚至不少学者直接将其等同于“不动产物权登记”。较普遍的是从行为角度界定。有学者认为,不动产物权登记是指经当事人申请国家专门机关将物权变动的事实记载在国家设计的专门簿册上的事实或行为;广义的登记包括权利来源、取得时间、权利变化情况和地产的面积、结构、用途、坐落等事项,狭义的登记只是土地上建筑物的所有权与他项权利的登记。[1]有学者提出,不动产登记是指登记机构代表政府对不动产所有权、用益物权和担保物权等进行登记并公示,依法确认不动产物权归属关系的行为。[2]有学者进而指出,不动产登记具有四个特征:是登记机构将事实记载于登记簿;是就不动产物权的设立、变更、转让和消灭进行的登记;范围仅限于不动产;性质上是一种公示方法。[3]上述观点均认可不动产登记是登记机构对不动产物权登记并公示的事实或行为。

围绕制度内容及其效果进行界定。有学者指出,不动产登记制度大体包括基础、程序和结果等构成要素,[4]即登记机关和登记簿,规范登记机关或人员的程序,登记后产生的法律事实及其法律效力。事实上,我国通过《物权法》有关规定并辅之以《暂行条例》及实施细则,初步完成了不动产登记的制度架构,基本回答了谁来登记、登记什么、怎么登记等问题。从学理分析角度,有学者认为应当从物权法和不动产登记法两个层面理解,物权法层面的不动产登记是指不动产登记与否的事实状态,而不动产登记法层面的含义则是指登记机关实施登记的流程、过程,也就是法律上所说的登记程序。[5]这种站在宏观视角、从实体和程序对不动产登记的概念进行阐述的做法颇值肯定,申言之,以物权法为代表的私法关注的是登记结果,以不动产登记法为代表的公法关注的是登记行为。

(二)结合现行立法的界定

不动产登记的概念离不开立法的决断。我国《物权法》没有作明确界定,只是《暂行条例》第2条下了定义。虽然作为行政法规的《暂行条例》立法位阶不如《物权法》,但由于《物权法》10条的授权,可将其视为与法律具有同等效力。“不动产登记机构依法将不动产权利归属和其他法定事项记载于不动产登记簿的行为”这样的界定,类似于日本法学家我妻荣教授所作“将一定事项记载于登记簿的行为”的归纳。[6]《暂行条例》规定了首次登记、变更登记、转移登记、注销登记以及更正登记、异议登记、预告登记、查封登记等8种登记类型,前4种服务于不动产物权的得丧变更,可归为物权登记的范畴;后4种各有其特定目的,[7]但共同点都不属于物权登记。因此,即使不动产物权登记是不动产登记的核心,但以不动产物权登记来直接指代不动产登记,也显然是以偏概全。笔者认为,将不动产登记视为“涉及不动产的登记”更为妥当,可从狭义和广义分别认知。狭义上,不动产登记是指不动产物权登记行为,突出了《物权法》实施以来以权利登记为核心的价值取向,代表了登记的大多数。广义上,除不动产物权登记外,还涵盖了更正登记、异议登记、预告登记、查封登记等类型,并在不动产登记能力上保持开放性,为今后应对“租售同权”、吸纳不动产信托登记等新类型留有空间。如前所述,不动产登记涉及多个层面,鉴于学理分析略显抽象、制度话题过于宏大,还是循序渐进地先从行为层面认知,本文主要在行为层面广义上使用“不动产登记”这一法律概念,如无特别说明,不动产登记这一用语即指不动产登记的行为及其效力。

(三)不动产登记性质之争议

关于不动产登记行为的法律性质,长期存在争议,大致有公法行为说、私法行为说、公私性质兼顾说三种学说,[8]相关观点梳理概括如下:

一是公法行为说。

该说认为不动产登记实质上属于行政行为,是不动产主管部门依其职权而实施的行政行为,[9]理由包括登记机关为行政管理部门、登记具有浓厚的行政管理的色彩、登记依据主要由行政法规和规章组成等。

二是私法行为说。[10]

该说认为不动产登记是私法行为,登记行为的发生以及私法效果的产生,主要依赖于申请人的意思表示,主张登记的私法属性,有利于保障交易安全功能的实现,也对不动产登记制度的建立完善具有指导性意义。

三是公私性质兼顾说。

该说认为登记一方面具有民事行为的属性,另一方面又具有行政行为或行政活动的性质;[11]登记行为作为一个整体,是当事人所实施的申请登记的私法行为和登记机关所实施的登记许可的公法行为的结合。[12]后者体现为国家明确由行政机关登记并赋予其相关职权,前者体现为登记行为须以当事人申请为前提、从而实现对不动产权利状态的确认和公示。上述三种学说各有合理之处,但亦存在不足。公法行为说不能解释缺少当事人的申请,登记机构如何实施行政职权以及登记的目的何在;私法行为说不能解释为什么负责登记的行政机关从事的却是私法行为,也过分强调了私权自治在登记中所起的作用;[13]公私性质兼顾说反映了登记运作状态、体现了登记性质,解释力较强,但似有被动调和争论之感,尚需指出二者间的关系。因此,要分别从私法和公法两个视角深入分析不动产登记。

二、私法语境下的不动产登记

在私法语境下,最具代表性的为不动产物权登记,处处张扬着私法属性。

(一)不动产物权变动及不动产登记的角色

不动产物权变动有的基于法律行为而发生,有的则是基于法律行为以外的原因而引起;[14]后者主要指因法律文书、人民政府的征收决定、继承、合法建造房屋等法律事实引发的物权变动,学界并无太多争议。我国民事立法大多继受自大陆法系,在基于法律行为发生的不动产物权变动中,大陆法系的立法模式主要有意思主义和形式主义之分。意思主义是指当事人只要有了涉及不动产的债权意思表示,不动产物权变动即可成立,无须借助登记等其它要件,以《法国民法典》和《日本民法典》为典型代表。形式主义是指不动产物权变动除了当事人的意思表示之外,还必须具备登记形式方能完成,而根据意思表示为独立的物权行为还是债权行为,又可进一步分为《德国民法典》为代表的物权形式主义和以《瑞士民法典》为代表的债权形式主义。我国物权立法在基于法律行为的物权变动中,原则上选择了债权形式主义,《物权法》中“不动产物权变动非经登记不发生效力”是一般性规定,也未采用“物权行为”概念;但在土地承包经营权、地役权等用益物权上采取了意思主义。我国不动产物权变动立法模式一般被概括为“债权形式主义为原则,意思主义为例外”或者“以登记生效主义为原则,登记对抗模式为例外”,[15]有的则称为多元混合模式。[16]

我国和各国立法例在非基于法律行为的不动产物权变动上基本一致,“无须登记”即可发生效力,登记只在进行物权处分时成为必要。在基于法律行为的不动产物权变动中,登记在债权形式主义和意思主义模式中扮演的角色有共同点,也有差异。债权形式主义中,债权行为是引起物权变动的决定因素,但要变动物权,必须通过申请并完成登记,产生物权公示的效果;在此情形,登记是不动产物权变动的生效要件和物权表征及公示方法。意思主义中,单有债权行为即可引起物权变动,立法不强求必须登记,但未经登记不能对抗第三人;在此情形下,登记只是物权公示方法。综合来看,不动产登记一直扮演着公示不动产物权的共同角色,债权形式主义中的登记直接关系权利人本人的利益;意思主义下,由于未经登记不能对抗第三人,权利人一般也会选择申请登记,登记也间接关系到本人的利益;即使是非基于法律行为的物权变动,由于经登记方可处分不动产,也会迫使权利人先行登记,从而实现物权公示。上述在物权法层面对不动产登记角色的认识,所关注者都是登记与否的事实状态,往往通过登记结果之最终载体即不动产登记簿来展现。

(二)不动产登记簿的私法效力

我国《物权法》16条第1款规定:“不动产登记簿是物权归属和内容的根据”,《暂行条例》以第二章专门规定“不动产登记簿”,可见登记簿的重要性。笔者认为,不动产登记簿的概念不能局限于不动产物权登记,而应结合《暂行条例》第2条阐述,是指不动产登记机构依法制作的用于记载不动产权利归属和其他法定事项的专门簿册,其法律特征具有官方性、统一性、确定性、公开性、永久性以及在不动产登记制度中处于枢纽与核心地位。[17]更重要的是要阐明不动产登记簿与不动产登记之间的关系,笔者认为,前者是结果结论,后者是行为过程;前者为静态,后者为动态。物权法层面重视的是静态的登记结果;在此意义上,不动产登记簿具有重要的私法效力。

关于不动产登记簿的效力,笔者认为,从不动产物权登记角度看,登记簿的效力主要包括推定力和公信力。一是推定力,又称权利正确性推定。《物权法》16条第1款的规定,可以引申解释为“不动产登记簿关于权利状态的记载”是“物权归属和内容的根据”,亦即包含着权利正确性推定的意思;[18]该效力主要发生在登记名义人和真实权利人之间,将登记名义人推定为真实权利人,从权利角度又可分为积极推定和消极推定,即已经登记在登记簿上的权利存在,已经在登记簿上被注销的权利不存在。二是公信力,一般是指不动产登记簿对交易第三人所具有的真实、可信的效力,即使存在着错误,所记载的内容也应视为真实,否则不能消除第三人对交易安全的顾虑;公信力与推定力一脉相承,均依据《物权法》16条第1款而产生,但效力发生范围主要在登记名义人与交易第三人之间、不能及于真实权利人;体现了物权法优先保护以第三人为代表的社会公众利益的价值,[19]甚至不惜牺牲真实权利人的利益。

此外,就其他登记类型看,除了查封登记类同于登记机构对司法机关的协助执行行为而显得公法属性较强外,更正登记、异议登记、预告登记等也都围绕不动产相关权利展开,着眼于保护真实的或未来的不动产权利人的合法权益,具有相当之私法属性。

三、公法语境下的不动产登记

(一)不动产登记具有行政行为的基本特征

新中国成立以来,曾长期强化不动产登记的管理属性。2007年《物权法》颁布前,不动产登记主要被看作是行政管理的手段,法律规定不动产物权变动以登记为生效要件的目的,不过是通过赋予不动产登记以私法上的效力来落实当事人办理登记这一公法上的义务。[20]《物权法》的出台虽然改变了传统看法,但从《暂行条例》第2条的概念界定看,不动产登记具有行政行为的基本特征,仍应属公法上的行政行为。

第一,从登记机构的性质看,均为行使公权力的行政机关。

国务院国土资源主管部门负责指导、监督全国不动产登记工作,国家层面的登记由国土资源部负责,地方层面则由县级以上人民政府确定一个部门作为本行政区域的不动产登记机构,实践中基本上下对口由国土资源主管部门负责。

第二,“依法”划定了登记机构职权行使的边界,使不动产登记具有了法定性和强制性。

《物权法》6条既明确了不动产公示方式的法定性,也体现了法律对这一方式的强制性要求,登记行为的法定性和强制性是公权力行为区别于私权利行为的重要属性。[21]

第三,从程序运行和机构职责看,给登记行为留有行政裁量空间。

登记程序依当事人申请或依嘱托、依职权启动,登记审查是核心环节,决定登记或不予登记,登记机构具有主观能动性;并且,我国《物权法》和《暂行条例》对登记机构依法履职提出了明确和规范的要求。

第四,不动产登记法律法规具有公法性质。

有学者指出,从不动产登记的运作规律上看,主要以登记簿的设置和运行为对象,由此产生的关系发生在代表公权力的登记机构与作为私权利主体的当事人之间,这显然是公法所调整的不平等关系,反映出不动产登记法的公法色彩;[22]并且,“物权法的公法化”在《物权法》起草过程已有广泛讨论,《暂行条例》第1条规定的立法目的更是充盈着公法思维。此外,虽然登记行为大多依申请而启动,其结果也产生私法效果,但不能以一项行为产生私法效果就否认其公法属性。总之,不动产登记系行政行为不容置疑,主要因相对人的申请、由登记机构作出,经审核查验后记载登簿,体现了公权力对私权利的介入;已登记的不动产物权及相关事项,任何机关、团体及个人非经法定程序不得撤销,并可在受到侵犯时获得行政救济。

(二)不动产登记之行政行为类型化

不动产登记属于何种类型的行政行为,则需进一步分析。对不动产登记的归类应当以行政行为类型化为基础,特别是要厘清与之存在一定相似度、容易引起混淆的行政许可、行政确权等的关系,从而准确地进行类型化。

首先,不动产登记不是行政许可。在《行政许可法》颁布前,学界对登记和行政许可的关系一度存在误解误读,有的民法学者把登记行为视为“登记机关所实施的登记许可的公法行为”。[23]从《行政许可法》2条规定,国务院法制办《行政许可法疑难问题解答(一)》第1条中“行政许可是行政机关对经济和社会事务的管理行为,不包括对民事权利、民事关系的确认。因此,……产权登记,机动车登记,婚姻登记,户籍登记,抵押登记等,不是行政许可”,以及《行政许可法疑难问题解答(二)》第13条中“国有土地使用权登记、农村宅基证颁发行为,是产权登记,不是行政许可”来看,不动产登记不涉及准予申请人从事特定活动,不是行政机关对经济和社会事务的管理行为,不应纳入行政许可范畴;同时,不动产登记大多属于产权登记范畴,涉及对民事权利、民事关系的确认,这对我们后文进一步论证不动产登记的行为类型也具有重要的参考价值。

其次,不动产登记不同于行政确权。确权是确定权利归属的简称,由于不动产登记重点是登记权利归属,容易让社会误认为登记就是行政确权。行政确权的实质是行政裁决中的权属纠纷裁决,《土地管理法》16条规定:“土地所有权和土地使用权争议,由当事人协商解决;协商不成的,由人民政府处理”,其中“处理”实为行政裁决。国家通过立法赋权行政机关处理特定民事纠纷,从而产生行政裁决,即使其具有准司法性,本质上仍是行政行为。判断行政行为是否为行政裁决,主要看裁决对象是否为特定的民事纠纷、裁决范围是否有法律对行政机关的授权,土地确权符合行政裁决的上述特征,然而没有任何法律规定不动产登记具有行政裁决的功能。当然,不动产登记与行政确权之间又存在紧密联系,比如单位与个人就土地使用权发生争议时,应当先由乡级或者县级以上人民政府处理,即“行政确权”,再由登记机构登记,核发权证,这也许正是二者出现混淆的原因之一。

最后,不动产登记是行政确认行为。通说的行政确认是行政主体对相对方的法律地位、法律关系和法律事实进行甄别,给予确定、认可、证明并予以宣告的具体行政行为;[24]不动产登记与行政确认高度一致。在行为目的上,行政确认旨在确认或证明某种法律关系或法律事实的存在,不动产登记正是通过登记机构将不动产权利归属和其他法定事项记载于登记簿,来确认和证明不动产物权关系或相关法律事实的存在。在法律效果上,行政确认使相对人获得某一法律事实或法律关系的有效证明,不动产登记使当事人申请登记事项得到官方确认、产生法律效力。在功能作用上,行政确认虽无授予权利的法律后果,但起着官方证明和赋予公信的作用,不动产登记证明登簿的法律关系和法律事实经过了登记机构的审查和确认,使公众更有理由确信为真实。

此外,有关法律和解释在涉及登记时多使用“确认”,如《土地管理法》11条、《行政许可法疑难问题解答(一)》第1条。总之,不动产登记是登记机构依法对不动产法律关系或有关法律事实加以审查、记载和确认,并向社会宣告和公示的一种行政确认行为。

(三)不动产登记的公法效力

作为行政确认的不动产登记可以产生公法效力,该效力是指行政行为在作出、发布后,未被撤销或宣告无效前,即可产生拘束相对人、原作出机关以及其它相关的机关与第三人的拘束力。[25]依我国通说,行政行为的效力主要包括公定力、确定力、拘束力、执行力等,由于行政确认行为只是对某种法律关系或法律事实的存在予以证明或确认,并不授予权利或课以义务,因而不应存在执行力;就登记行为而言,有的学者认为:“其效力包括公定力、确定力、拘束力”。[26]笔者认为,拘束力应当是行政行为效力的概括描述,其它效力均属由其衍生而来的子效力,不宜单独列出;同时,从不动产登记行为的内部影响、外部影响两方面进行分析,不动产登记所具有的公法效力应当主要是确定力和公定力。

一是确定力。不动产登记的确定力就是指不动产登记一旦完成,就对相对人和登记机构产生法律效力,相对人不能随意对其效力提出争议,登记机构自身也受到不能任意撤销登记行为的限制。一方面,可谓之“不可争力”,即登记行为的相对人除非具有法定理由并依法定程序,不得随意要求变更、撤销或废止已生效的不动产登记行为;另一方面,可谓之“不可变力”,原则上登记机构不得随意撤销登记,或者只有在特定条件下才允许登记机构撤销登记。赋予不动产登记确定力的原因在于:尽管登记仅仅是对不动产物权及其他法定事项的证明与确认,但在相对人通过申请对个人意志真实性作出承诺后,登记机构通过公权力的介入体现出行政意志,就必须要让登记行为对参与各方产生拘束力。惟其如此,不动产登记真正产生行政确认的效力。

二是公定力。行政行为的公定力实质上是一种假设的法律效力,它所享受的是整个社会对行政行为的法律保护,它是一种对世的法律效力。[27]由于不动产登记旨在维护交易秩序和交易安全,因而其法律效力必须外部化,通过赋予登记行为及于第三人的特定效力,保证登记的实效性、稳定性和公共性。不动产登记公定力的作用在于,通过法律上拟制的、推定的法律效力,向社会作出有公权力保障的登记可信赖的承诺,从而对社会产生拘束性,避免引起交易秩序混乱、交易安全无法保证的局面。即:无论不动产登记实际上是否合法有效,一经作出都应当被推定为合法有效;即使登记内容真的有错误亦不可随意否定,非经撤销或宣告无效,仍应被任何人尊重、服从,登记内容也应视为真实的、合法的及可信赖的。从本质上讲,不动产登记的公定力是确定力从内部关系向外部关系的延伸,为保护社会公众的信赖利益提供了制度保障。

四、不动产登记的法律属性定位及其实益

对于不动产登记,笔者认为,既要肯认其私法属性,但也不能忽视其公法属性,将其视为具有私法和公法双重属性更为适宜,并且还应有所侧重。前文阐述不动产登记私法属性时,关注点主要在登记与否的结果,但从行为过程乃至行为起因来看,其私法属性亦是十分明显的。一方面,登记申请对于登记程序启动及推进具有重要意义。我国《物权法》和《暂行条例》确立了“依申请登记”的原则,体现了民事自决和尊重申请人意愿:除少数登记依嘱托或依职权启动外,当事人的申请是启动登记程序的原因;是否申请登记以及何时申请登记应由当事人自行决定,登记机构不为申请确定期限;登记申请界定了登记机构的活动范围,登记机构不能超越该范围从事活动;只要登记尚未完成,申请人就可以撤回。另一方面,不能离开起因孤立地看待登记行为。万事万物都有其根源,将不动产登记界定为行政确认行为,那么所要确认的对象就是登记之起因,有学者将其称为“登记基础关系”,[28]有学者称为“原因行为”,[29]笔者参照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释(一)》(法释[2016]第5号,以下简称“物权法司法解释一”)有关用语,称为基础民事法律关系。八种登记类型除查封登记外,诱发登记的起因都是基础民事法律关系;即使是查封登记,需登记机构协助执行的也多是民事纠纷所致。因此私法属性贯穿不动产登记之始终,从登记起因到程序启动,从登记过程到登记结果;在以物权登记为核心的不动产登记中,私法属性更是直接体现在登记目的实现和登记功能发挥上。

与此同时,由于不动产登记机构属于行政机关,实施着依法赋予的行政职权,行政确认可谓是不动产登记的外观表征,私法自治的目的也需借助公权力介入来成就和实现,登记的公法属性不容忽视。然而,考虑到不动产登记毕竟主要基于物权变动的需求而产生,所追求的最终效果确认、保护、公示不动产物权,登记本身对私权利的介入是有限度的,私法属性应当是不动产登记的本质。并且,不动产登记的私法和公法效力联系密切,也充分体现了其公法属性的工具价值,登记的确定力是登记簿推定力的效力延伸,从对不动产权利的正确性推定,发展成对登记机构和相对人的拘束力;登记的公定力是登记簿公信力效力的加强,用登记机构的公权力及其背后的国家权威为私权利“背书”。因此,在不动产登记所具有的私法和公法双重属性中,私法属性是内核和本质,居于首要地位,公法属性是外观和形式,居于次要地位。“物权法司法解释一”第1条虽然划定的是不动产登记纠纷处理的民事诉讼和行政诉讼的边界,但从其将大部分不动产物权登记纠纷划入民事诉讼、以“除外”来表述行政诉讼附带民事诉讼看,恰是佐证了不动产登记的法律属性。当然,我们还需进一步分析不动产登记私法和公法双重属性定位的实益所在。

一是厘清公权力和私权利的作用边界。纯粹私法领域的作为登记起因的基础民事法律关系和作为登记程序启动主要因素的登记申请,应当尊重当事人的意思自治,公权力不应主动介入和干预;启动登记后直至登记发证或不予登记属于登记机构发挥作用的公法领域,登记机构应当依法受理、审查并决定,合理审慎地履职尽责,相对人应当尊重登记机构的履职行为。

二是明确不动产登记的救济路径。进入登记程序后方可予以相应救济,真实权利人和利害关系人可在制度内部通过更正登记、异议登记等程序实施救济,还可在制度以外通过行政复议、诉讼等程序寻求救济;归责于相对人自身的登记错误应当自行承担责任,归责于登记机构的登记错误可以提出行政赔偿。

三是划分不动产登记纠纷的审判范围。作为不动产登记起因的基础民事法律关系的争议,即因不动产物权的归属以及作为不动产物权登记基础的买卖、赠与、抵押等产生争议,当事人提起民事诉讼的,法院应当通过民事审判解决,但不排斥行政诉讼附带民事诉讼;当事人对登记行为本身有争议提起行政诉讼的,法院应当通过行政审判解决;司法权和行政权的边界同样也要划清,法院民事审判和行政审判的结果不能直接取代登记,只能及于登记的法律效力,登记行为仍应由登记机构作出。

最后要指出的是,笔者对不动产登记私法和公法双重属性的定位,不是简单地基于不动产登记这一行政行为能够产生私法效果。实践中,行政许可、行政处罚、行政强制、行政给付等行政行为乃至行政审判都会产生一定私法效果。从行政法学的角度看,以不动产登记为原点透过现象看本质,可能需要一种逆向的“类型化”,具有私法和公法双重属性绝非不动产登记独有,仅就包含“登记”的行为而言,机动车、船舶、航空器等特殊动产以及其它民事财产权领域的登记,户籍登记、收养登记、婚姻登记等民事身份关系领域的登记以及以公司登记为核心的商事主体登记等都具有类似特征;扩展至行政行为的其他类型,《土地管理法》16条规定的实质为行政裁决的土地确权以及属于行政征收范畴、体现行政高权性的土地征收征用,也带有如此色彩,不过不如不动产登记等行政确认行为明显。既然如此,私法和公法双重属性的行政行为现象应当引起足够重视,要从厘清关系、制定规则、合理规制、有效救济等方面深入研究,并在行政法治实践中贯彻之、实现之。

【注释】 [1]王洪亮:《不动产物权登记立法研究》,载《法律科学》2000年第2期。

[2]王达:《对不动产登记的行政法思考》,载《行政法学研究》2007年第2期。

[3]王利明:《物权法论》,中国人民大学出版社2008年版,第71页。

[4]李昊、常鹏翱、叶金强、高润恒:《不动产登记程序的制度建构》,北京大学出版社2005年版,第3页。

[5]孙宪忠:《不动产登记基本范畴解析》,载《法学家》2014年第6期。

[6]龙卫球:《不动产登记性质及其纠纷处理机制问题研究》,载《法律科学》2017年第1期。

[7]更正登记是对已登记不动产物权的否定、系属终局性登记,是登记错误的救济措施;异议登记是利害关系人对既有登记权利的异议、为保护真实权利提供路径;预告登记针对未来可能取得的不动产物权的请求权,亦属临时性保护措施;查封登记在本质上属于登记机构对司法机关的协助执行。

[8]朱岩、高圣平、陈鑫:《中国物权法评注》,北京大学出版社2007年版,第119-121页。

[9]崔建远:《中国房地产法研究》,中国法制出版社1995年版,第238页。常鹏翱教授在其专著《不动产登记法》(社会科学文献出版社2011年版)第11页有关论述中也表达了类似观点。

[10]王利明、尹飞、程啸:《中国物权法教程》,人民法院出版社2007年版,第93页;孙宪忠教授在其所著《中国物权法总论》(法律出版社2014年版)第354页中亦有有关论述。

[11]王利明:《物权法研究》(修订版上卷),中国人民大学出版社2007年版,第305-306页。

[12]王轶:《物权变动论》,中国人民大学出版社2001年版,第93页。当然,登记机关实施的是否为行政许可尚需进一步研究,容后文再行分析。

[13]物权登记案件法律适用问题课题组:《物权登记与司法审查及新司法解释解读》,人民出版社2011年版,第8页。

[14]崔建远:《物权法》,中国人民大学出版社2014年版,第54页。

[15]李永军、肖思婷:《我国〈物权法〉登记对抗与登记生效模式并存思考》,载《北方法学》2010年第3期。

[16]崔建远:《物权法》,中国人民大学出版社2014年版,第46页。

[17]武立宏:《不动产登记法律制度要论》,中国政法大学出版社2015年版,第81-84页。

[18]崔建远:《物权法》,中国人民大学出版社2014年版,第51页。

[19]常鹏翱:《物权法的基础与进阶》,中国社会科学出版社2016年版,第287页。论者在第280页中还认为,在以登记为生效要件的不动产物权变动中,登记簿还具有设权力。笔者对此不敢苟同,即使不动产物权变动以登记为生效要件,但起决定性作用的是当事人的意思自治,把生效要件当作决定因素,显然高看了不动产登记的作用。

[20]吴光荣:《不动产登记与不动产权属确认的实体与程序问题研究》,载《法律适用》2014年第10期。

[21]王克稳:《我国不动产登记中的行政法问题》,载《法学》2008年第1期。

[22]常鹏翱:《不动产登记法》,社会科学文献出版社2011年版,第10页。

[23]王轶:《物权变动论》,中国人民大学出版社2001年版,第93页。

[24]罗豪才主编:《行政法学》,北京大学出版社1996版,第184页;姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》,北京大学出版社、高等教育出版社2005年版,第282页。

[25]陈新民:《中国行政法学原理》,中国政法大学出版社2002年版,第172页。

[26]王达:《对不动产登记的行政法思考》,载《行政法学研究》2007年第2期。

[27]叶必丰:《行政行为的效力研究》,中国人民大学出版社2002年版,第75页。

[28]王永亮:《论不动产登记中的私权利保护》,华东政法大学2014年博士学位论文,第14页。

[29]杨晓玲:《行政登记研究》,中国政法大学2009年博士学位论文,第17页。 

【期刊名称】《行政法学研究》【期刊年份】 2018年 【期号】 1




注:本文转载目的在于传递更多信息,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。如有侵权行为,请联系我们,我们会及时删除。
房屋拆迁&征地补偿资深律师网 版权所有 京ICP备09035629号-3