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最高院判例:土地使用权及所属地上物未同时进行抵押登记时就未登记部分所形成的租赁权是否可以对抗抵押权?

信息来源:猎律网公众服务平台  文章编辑:majiali  发布时间:2021-11-08 16:08:42  

编者按

我国《物权法》第一百八十二条规定:“以建筑物抵押的,该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的,该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的,未抵押的财产视为一并抵押。”但就“视为一并抵押”应当作何理解呢?如果土地使用权和地上建筑物没有同时进行抵押登记,对于善意第三人另行接受土地使用权或地上物进行处分的话是否能受法律保护呢?目前在司法实践中存在不同的观点。在有观点认为对此应理解为法定抵押,善意第三人之权利不受法律保护,譬如本期所推送案例即为如此。同时,曹士兵在《中国担保制度与担保方法》一书中【详见延伸阅读】也持类似观点。另外,也有观点认为其并不具有法定抵押的性质。广东高院在《民商事审判若干疑难法律问题的解答意见》第二(三)项中,就抵押合同中约定以土地使用权和地上房屋同时抵押,但仅就其中一项办理了登记,抵押效力范围应如何确定时认为:“根据《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十七条的规定,土地使用权和地上房屋同时用于抵押应遵循不动产抵押登记生效原则,未经登记,抵押不生效。实践中,土地、房屋分由不同行政管理部门办理抵押登记手续,如若认定房、地只须办理一项即可,亦与现实不符。另外,也不利于对善意第三人的保护。故实践中应以登记事项来认定抵押效力应仅限于办理抵押登记部分。”

笔者认为应在一定范围内认可“视为一并抵押”产生抵押之效果,但如果涉及第三人交易安全、风险判断的情况下,该抵押权不能对抗善意之第三人。

法规指引

《物权法》

第一百八十二条 以建筑物抵押的,该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的,该土地上的建筑物一并抵押。

抵押人未依照前款规定一并抵押的,未抵押的财产视为一并抵押。

裁判主旨

尽管案涉房屋抵押时其占用的土地使用权并未设定抵押权,但是按照《物权法》第一百八十二条第二款的规定,该房屋所占用的土地使用权也于该房屋设定抵押权同时即一并设立了法律规定的抵押权。在案涉土地租赁关系晚于房屋抵押权设立的情况下,则该土地使用权租赁关系亦晚于该“视为一并抵押”的土地使用权抵押权关系,故根据《物权法》第一百九十条的规定,案涉在后成立的土地租赁关系不得对抗在先已视为“一并抵押”的土地使用权抵押权关系。

案例索引

《山东由尼机械电力设备有限公司与德州圣洁路桥工程材料有限公司侵权责任纠纷案》【(2014)民申字第1170号】

案情简介

由尼机械公司申请再审认为:案涉房屋和土地是分别设定了抵押权,房屋抵押先于土地出租,土地抵押又晚于土地出租。因此,本案应当适用《物权法》第一百九十条关于订立抵押合同前抵押财产已出租的,原租赁关系不受该抵押权影响的规定,以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十五条关于抵押人将已出租的财产抵押的,抵押权实现后,租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效的规定。

争议焦点

土地使用权及所属地上物未同时抵押登记时就未登记部分所形成的租赁权是否可以对抗抵押权?

裁判意见

最高院认为:《物权法》第一百八十二条第一款规定:“以建筑物抵押的,该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的,该土地上的建筑物一并抵押。”第二款规定:“抵押人未依照前款规定一并抵押的,未抵押的财产视为一并抵押。”上述第一款规定的实质是在我国目前房屋抵押登记和土地抵押登记分属不同部门办理的情况下,对房地产设定抵押权时的倡导性规范。第二款则是针对当事人未按照上述第一款规定一并抵押时的处理,即由法律直接规定为“视为一并抵押”。《物权法》第一百八十二条第二款的文义解释应是,只要在房地产之一的房屋(或者该房屋所占用的土地使用权)上已设立了抵押权,则与该房屋(或者土地使用权)相对应的土地使用权(或者土地使用权之上所附着的房屋)也一并设立了抵押权,而不论该抵押权是否已经办理了抵押登记手续。对于此种虽未依法登记但依据法律规定“视为一并抵押”的抵押权,其设立时间应与该房屋上设立抵押权的时间一致,即在该房屋上登记设立抵押权的同时,该房屋所占用的土地使用权上同时设立了法律规定的抵押权。

《物权法》第一百九十条规定:“订立抵押合同前抵押财产已出租的,原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的,该租赁关系不得对抗已登记的抵押权”,按照该条规定,虽然该条规定的租赁关系不得对抗“已登记的抵押权”,但是从法律规定的目的来看,该条规定的“已登记的抵押权”也应包括该法第一百八十二条第二款规定的“视为一并抵押”的房屋或者土地使用权。

尽管案涉房屋抵押时其占用的土地使用权并未设定抵押权,但是按照《物权法》第一百八十二条第二款的规定,该房屋所占用的土地使用权也于该房屋设定抵押权同时即一并设立了法律规定的抵押权。在案涉土地租赁关系晚于房屋抵押权设立的情况下,则该土地使用权租赁关系亦晚于该“视为一并抵押”的土地使用权抵押权关系,故根据《物权法》第一百九十条的规定,案涉在后成立的土地租赁关系不得对抗在先已视为“一并抵押”的土地使用权抵押权关系。因此,本案可以参考适用《物权法》第一百九十条第二句的内容,而不能适用该条第一句的内容,故由尼机械公司关于本案应适用《物权法》第一百九十条第一句的再审申请理由,理据不足,本院不予采信。而《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十五条规定同上述《物权法》第一百九十条规定在处理原则和精神上是一致的,在上述《物权法》第一百九十条第一句的规定不能作为本案法律适用依据的情况下,由尼机械公司关于本案应适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十五条规定的理由亦不能成立,本院不予采信。

另外,从经济生活的风险防范角度来看,我国房地产实践中所确立的房地一体原则早已存在,故在案涉房屋已经设立抵押权的情况下,在实现抵押权处分该房屋时,依据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十一条的规定,该房屋所占用的土地使用权也应一并予以处分,此规定对于经济生活的参与者来说都是应该知悉的。对于租赁案涉抵押房屋所占用土地使用权的由尼机械公司来说,其对于该房屋上是否已经设立抵押权具有审慎调查义务,并且此种调查义务由其来承担,相较于抵押权人通过禁止该房屋所占用的土地使用权的对外租赁来说,交易成本更低,即此种禁止租赁会造成该房屋的使用利益得不到发挥,这不利于物的利用。在承租人由尼机械公司未对所租赁标的物之上的房屋是否已经设定抵押权进行调查的情况下,其应承担所租赁标的物被一体处分给其造成的不利法律后果,故其租赁土地使用权的合同关系不得对抗在先成立的房屋抵押权。因此,在本案由尼机械公司所主张的土地租赁权系案涉抵押房屋所占用土地使用权的情况下,由尼机械公司要求保护其继续租赁土地的权利,理据不足;山东高院未支持由尼机械公司的该主张,并无不当。

延伸阅读

曹士兵:《中国担保制度与担保方法》【第253-256】

关于土地使用权抵押与地上建筑物的关系,物权法第182条明确规定“以建设用地使用权抵押的,该土地上的建筑物一并抵押”。该条贯彻了主物与从物一并转让、一并抵押的物权法理,即将地上建筑物作为土地使用权之从物,随主物一并抵押。并且,物权法第182条第2款还明确规定“抵押人未依照前款规定一并抵押的,未抵押的财产视为一并抵押”,禁止当事人通过特别约定对土地与建筑物一并抵押的关系加以改变,当事人的意思自治被限制,物权法第115条规定的“但书”内容在此处不适用。司法实务中,以物权法生效时间为界限,要区分两种不同情况分别处理:当事人在物权法生效前约定建筑物不随士地使用权一并抵押的,该约定根据担保法第36条的规定,具有法律效力。在理解上,担保法第36条规定建筑物与土地使用权同时抵押,也属于从物随主物一并抵押,但担保法并不禁止当事人通过意思自治加以改变。当事人“另有约定”从物不随主物一并抵押的,符合物权法理论;物权法生效后,当事人如果约定建筑物不随土地使用权一并抵押的,根据物权法第182条第2款的规定,该约定不具有法律效力,在土地使用权上设立的抵押权的效力当然及于地上之建筑物,抵押权人对建筑物的变现价值也有优先受偿权。

在物权法规定的我国不动产统一登记制度建立之前,土地与建筑物分别在不同部门登记的状况还将继续存在,物权法生效后,建筑物随土地使用权一并抵押且不允许当事人约定主从物分离式的“分别抵押”,因此在土地管理部门或者房产管理部门的抵押登记,其效力都既及于土地使用权,又及于建筑物,当事人在设立抵押权之前应当到以上两个登记部门进行查询,以避免出现风险。比如,甲明确约定将房产抵押给A银行,A银行仅在房产管理部门查询未发现房产上有抵押登记,如果甲此前已经将土地使用权抵押给B银行,并已在土地管理部门办理了土地使用权抵押登记,B银行不仅取得土地使用权之抵押权,还取得房产之抵押权,A银行在房产上的抵押权顺序在B银行之后,只能在B银行之后受偿。

物权法颁布后,也有意见主张土地使用权与建筑物仍然可以“分别抵押”【王闽:“规则冲突与制度创新”,栽《人民法院报》2007年6月20日】。此一见解主要出于尊重当事人意思自治,以免造成“一方(土地使用权抵押权人)受益、一方(建筑物抵押权人)受损”的失衡,并考虑到抵押物实际上可以分割处理,不影响“房地不分”原则的落实。此见解有其合理之处,但不合于物权法的立法主张。立法者认为,“甚至有的人将房屋所有权和建设用地使用权分别抵押给不同的人,从而引发抵押权实现的困境,使债权人的利益受到损害……针对这一问题,本条第二款规定‘抵押人未依照前款规定一并抵押的,未抵押的财产视为一并抵押’。也就是说,即使抵押人只办理了房屋所有权抵押登记没有办理建设用地使用权抵押登记,实现房屋抵押权时,建设用地使用权也一并作为抵押财产。同样,只办理了建没用地使用权抵押登记,没有办理房屋所有权抵押登记,实现建设用地使用权的抵押时,房屋所有权也一并作为抵押财产”【胡康生主编:《中华人民共和国物权法释义》,法律出版社2007年版,第400页】现阶段,立法者明确反对“分别抵押”有其现实意义,在我国特殊的土地制度下,土地不能抵押,而土地使用权作为不动产用益物权——地上权,事实上也不能与建筑物分割,立法者通过物权法这一民事基本法重申并加强担保法规定的不动产抵押中“房地不分”原则,其立法目的在于防止“引发抵押权实现的困境,使债权人的利益受到损害”。从合同效力上分析,物权法生效后,当事人关于房地分离“分别抵押”的约定因违反物权法将不再具有法律效力,无论是抵押人还是抵押权人对此都应当明了,即便抵押合同明确约定抵押标的仅限于土地使用权,因法律已明示建筑物一并抵押,所谓当事人以为抵押标的不包括建筑物的“合理预期”将不再被承认,抵押权人如果因此受到损失(比如上例中的A银行),该损失也因自身过错所致,不能适用善意第三人保护制度。有观点认为,仅在土地管理部门办理抵押登记的土地使用权抵押权,建筑物部分没有登记,因此按照登记的抵押权优先于未登记抵押权的物权法原则,办理了建筑物抵押登记的建筑物抵押权人优先受偿【王闯:“规则冲突与制度创新”,载《人民法院报》2007年6月20日】。分析此见解,似是将土地使用权与建筑物作为两个抵押权,前一个抵押权因为有登记公示可以优先受偿,后一个抵押权因为无登记公示而不能优先于有登记的抵押权。然在法理与实务上,土地使用权与建筑物一并抵押难以作两个抵押权对待,对此无需深入讨论,作为一个抵押权而言,抵押权的不可分性决定了抵押标的物的分割对抵押权不生影响,何况标的物是主从关系,抵押权对抵押标的物各组成部分均生效力,“从物无论在抵押权登记时是否一并予以登记,均为抵押权效力所及”【谢在全:《物权法论》,中国政治大学出版社1998年版,第582页。关于从物不必一起登记,王泽鉴也采同样见解。参见王泽鉴:“不动产抵押权与从物”,载《民法学说与判例研究》第3卷,中国政法大学出版社1998年版,第370页。】,此在物权法上并无争议。当然,在比较法上,关于抵押标的物未公示部分的效力,日本学者见解上有认为未公示的抵押标的不具有对抗效力,如约定从物不属于抵押物但登记未予排除的,对拍定人无对抗效力,拍定人可以要求抵押人交付从物【谢在全:《物权法论》,中国政法大学出版社1998午版,第581页】。日本学者的见解在理论上是成立的,但在我国司法实务中无用武之地。我国物权法规定登记公示的抵押权均有对抗效力,动产抵押权如此,不动产抵押权更是如此,而未登记公示的动产抵押权虽不具有对抗效力,但依物权法的规定,未登记公示的动产抵押权不能对抗的只是善意第三人,对非善意第三人仍得对抗。既然物权法第182条明确规定了“房地不分”原则,土地使用权抵押权人因法律的规定取得建筑物抵押权,故第三人不因不知法律有规定而被认定为善意,即所有第三人将因物权法的明文规定被排除在善意第三人之外,则从物(建筑物)虽未登记仍然具有对抗(非善意的)第三人的效力,在物权法的规定下,未登记公示的动产抵押权事实上取得了对抗效力,可以对抗非善意第三人。

要之,物权法生效后,房地“分别抵押”将不被承认,当事人抵押合同关于房地“分别抵押”给不同权利人的约定不具有法律效力,土地使用权之抵押权效力及于地上建筑物,优先于在土地使用权抵押之后接受建筑物抵押的后顺序抵押权人,而后者因有物权法第182条之规定不享有善意第三人地位,未登记公示的建筑物(从物)抵押权仍然具有对抗效力。


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