一、土地分类（了解土地分类方能理解建设用地使用权）

法言俗语

英国经济学家威廉·佩蒂曾经说过，“劳动是财富之父，土地是财富之母”，这生动地诠释了自然资源特别是土地资源对人类的重要性，《民法典》也将建设用地使用权作为一种用益物权加以规定。但要想理解建设用地使用权，必须先了解我国的土地分类情况。

我国实行土地的社会主义公有制，因此土地所有权的权利主体只能是国家或农民集体，其他任何单位或个人都不享有土地所有权。

城市市区的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。

单位或个人都不享有土地所有权，但在一定条件下可享有土地使用权。我国实行土地用途管制制度，土地使用权根据用途，可分为三种，即农用地、建设用地和未利用地。

农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等。

建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等。

未利用地是指农用地和建设用地以外的土地。

《民法典》条文

第三百二十四条 国家所有或者国家所有由集体使用以及法律规定属于集体所有的自然资源，组织、个人依法可以占有、使用和收益。

第三百四十四条 建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。

第三百六十一条 集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理的法律规定办理。

以案释法

甲公司与某市国土资源局签订《国有土地使用权出让合同》，后发生争议。法院审理后认为，建设用地使用权出让合同涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续，未经政府批准农用地转为建设用地的，该土地使用权出让合同无效。《最高人民法院公报》所载案例强调：建设用地使用权出让合同涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续，未经政府批准农用地转为建设用地的，该土地使用权出让合同无效。（山东省青岛市国土资源和房屋管理局崂山国土资源分局与青岛乾坤木业有限公司土地使用权出让合同纠纷案，详见最高人民法院〔2007〕民一终字第84号民事判决书，载《最高人民法院公报》2008年第5期（总第139期）

法官说法

单位或个人在日常生产、生活或经营中，司法从业人员在司法实践中，都应当注意了解我国土地的分类情况，土地性质不同，在产生纠纷的情况下适用的法律规定不同，譬如，国有土地使用权的流转和集体土体使用权的流转就分别适用不同的法律规定。后文详述。

二、建设用地使用权的分层设立（分层次开发——土地利用的新趋势）

法言俗语

俗话说，土地是万物之母。随着人口的增长及社会的发展，土地资源越来越稀缺，如何充分发掘土地的利用价值是各国面临的共同课题。现代科学技术的发展，使得向地下和地上拓展生存空间的理想在实践中得到充分的实现。比较典型的事例就是利用地下空间建造地下商场、地下铁路、车库等，利用地上空间建造高架桥、天桥及空中走廊等。因此，分层次开发土地成为土地利用的新趋势。

土地作为自然资源，其客观存在的自然属性包括了地表、地下和空中，而传统的物权法理论一般将土地所有权的权利范围确定为及于地表及上、下垂直空间，强调的是土地的横向范围及地上建筑所需使用的地基和因建筑物高度所必须占用的一定空间范围的利用。土地的地下和地上空间并没有可以作为独立利用的客体存在。

2008年3月，随着拍卖师一声槌响，青岛市崂山区的揭牌现场会达到高潮，备受关注的青岛市首宗建设用地使用权分层出让—“青岛市仙霞岭路轴线广场”地下建设用地使用权以2.02亿元的价格成功揭牌，开创了青岛市分层出让的先河，也走在了全国的前列。

对于土地空间利用的问题，我国有些地方在出让土地时也进行过探索，如将建设用地使用权对空间享有的权利通过出让土地的四至、建筑物的高度和深度加以确定，其中建筑物的高度根据规划确定；深度根据技术指标确定的建筑物的基底位置确定。由于我国之前法律、行政法规未对土地分层出让的问题作出具体明确的规定，实践中对于专门利用地下或者地上空间的权利性质仍不明确，造成相关设施权利人的权利无法得到确认和保护。因此，实践中迫切要求对土地的纵向空间发展的开发行为加以规范和保障。

《民法典》的出台，对建设用地使用权的分层设立作出了明确规定，使建设用地使用权的权利客体范围由地表扩展到地下和空中，对充分发掘土地的利用价值具有现实意义。

《民法典》条文

第三百四十五条 建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。

以案释法

比如，同一块土地地下10米至地上100米的建设用地使用权出让给甲公司建商厦；地下15米至30米的建设用地使用权出让给乙公司建地下商场。在分层出让建设用地使用权时，不同层次的权利人是按照同样的规定取得土地使用权的，在法律上他们的权利和义务是相同的，只不过其使用权所占用的空间范围有所区别。

但值得注意的是，建设用地使用权分层设立，强调的是土地的横向范围及地上建筑所需使用的地基和因建筑物高度所必须占用的一定空间范围的利用，而不能随意扩大范围。例如，本案中，最高人民法院生效判决即认为，城市道路属于公共设施，依法不得转让，土地使用权转让合同将城市道路面积部分同土地一并转让的，该部分的转让违反法律规定，应认定无效；符合规划要求所转让的土地面积部分，可依法认定有效。（类似生活实例，可参见案例：营口市新经济区发展总公司与营口市新经济区海南置地公司土地使用权转让合同纠纷上诉案，详见最高人民法院（1995）民终字第４号民事判决书，载最高人民法院民事审判庭编：《民事审判指导与参考》2000年第1卷（总第1卷），法律出版社2000年版，第201～206页）

法官说法

实务中， 只要对建筑物的四至、高度、建筑面积和深度作出明确的规定，那么该建筑物占用的空间范围是可以确定的。建设用地使用权出让时，应当在合同中明确规定建设物、构筑物以及附属设施占用的空间范围，这样建设用地使用权人对其取得的建设用地的范围就能界定清楚。

那么，同一块土地不同用益物权人之间如何处理彼此之间的关系呢？

1可要求按照相邻关系处理。在土地分层出让的情况下，不同层次的建设用地使用权人之问应当适用相邻关系的规定。不动产的权利人根据相邻关系的规定，应当为相邻各权利人提供必要的便利，并在其权利受到损害时，可以请求相邻权利人补偿。

2当事人之间可通过设定地役权的方式来保障自己的权益。不动产的权利人想提高自己土地的便利和效益，可以通过设定地役权取得对他人土地的利用。如果建设用地使用权人一方需要利用另一方的建设用地，同样可以通过设定地役权来解决。关于地役权的设立，后文将有详细介绍。

三、建设用地使用权的设立原则及设立方式（如何取得建设用地使用权？）

法言俗语

早在我国实行计划经济时，土地都是按计划供应，土地本身不能进入市场买卖。随着社会主义市场经济的建立，土地本身的商品价值逐渐显现出来，因此，自20世纪80年代起，我国创设了符合中国国情的土地使用供应制度，即国有土地使用权出让制度，实行国有土地的有偿使用。

国有土地使用权出让制度从最初在上海、天津、深圳三个城市试点，很快在全国范围内普遍实行。在继续实行土地供应双轨制的前提下，逐步扩大了国有土地有偿、有期限使用的范围，土地使用权的取得也由主要为划拨方式向出让方式转变，除国家投资建设所需要的用地继续实行行政划拨外，其他建设用地一律通过出让方式供应。

关于建设用地使用权的取得方式，《民法典》沿袭了《土地管理法》《城市房地产管理法》《物权法》的规定，即取得的方式主要有两种：一是有偿出让；二是无偿划拨。以有偿出让为主，无偿划拨为辅。

按照房地产开发建设的过程，我国的房地产市场结构分为三级，即土地使用权出让作为一级市场；土地使用权出让后的土地使用权转让以及房地产的开发经营作为二级市场；房地产投入使用后的房地产交易属于第三级市场。在三级房地产市场结构中，二、三级市场都是以土地使用权出让为前提和基础的，因此，土地使用权出让就成为房地产市场能否正常运转的先决条件和关键环节。

根据《城市房地产管理法》的规定，土地使用权的出让采取拍卖、招标和协议三种方式，以拍卖、招标为土地使用权出让的主要方式。为此，国土资源部专门制定了《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》，明确规定了对于各类经营性用地必须以招标、拍卖和挂牌的方式出让土地。

《民法典》进一步明确了通过公开竞标方式出让土地的两种情形：一是工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地；二是同一土地有两个以上意向用地者。

《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条规定：“本解释所称的土地使用权出让合同，是指市、县人民政府自然资源主管部门作为出让方将国有土地使用权在一定年限内让与受让方，受让方支付土地使用权出让金的合同”。本条开明宗义地对国有土地使用权出让合同进行定义性解释，明确了土地使用权出让合同的出让主体和出让行为的标的物。《民法典》则进一步对建设用地使用权出让合同一般应具有的条款进行了列举式规定。

建设用地使用权作为一种用益物权，必须通过一定的方式进行公示，才能够产生排他的效力。不动产登记是各国通行的不动产物权的公示方法，只不过对不动产登记的公示效力有所不同而已。

建设用地使用权登记是指县级以上人民政府将土地的权属、用途、面积等基本情况记载于不动产登记簿上，并向建设用地使用权人颁发使用权证书。设立建设用地使用权，权利人应当向登记机构申请建设用地使用权登记，登记机构应当向建设用地使用权人发放权利证书，这种登记为权利的设立登记，它包括以出让和划拨方式取得的建设用地使用权。登记需要权利人申请，依据是土地使用权出让合同或者政府关于土地划拨的批准文件。由此可见，我国建设用地使用权的登记采纳了物权登记要件主义，即经过登记，建设用地使用权才能成为一种用益物权。

建设用地使用权登记制度对确认土地权属、明晰土地权利状况、保护土地使用权人合法权益具有重要的意义。

国有土地的使用用途一般是按照当地城市的总体规划编制来确定的，原则上一经批准取得即不得变更，只有在特殊情况下，有条件地允许土地用途的变更，但当事人不得擅自变更土地用途。土地出让后如果变更土地用途的，必须由出让方与受让方签订土地用途变更协议或者重新签订土地出让合同，并就土地出让金问题进行调整。

《民法典》条文

第三百四十六条 设立建设用地使用权，应当符合节约资源、保护生态环境的要求，遵守法律、行政法规关于土地用途的规定，不得损害已经设立的用益物权。

第三百四十七条 设立建设用地使用权，可以采取出让或者划拨等方式。

工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。

严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。

第三百四十八条 通过招标、拍卖、协议等出让方式设立建设用地使用权的，当事人应当采用书面形式订立建设用地使用权出让合同。

建设用地使用权出让合同一般包括下列条款：

（一）当事人的名称和住所；

（二）土地界址、面积等；

（三）建筑物、构筑物及其附属设施占用的空间；

（四）土地用途、规划条件；

（五）建设用地使用权期限；

（六）出让金等费用及其支付方式；

（七）解决争议的方法。

第三百四十九条设立建设用地使用权的，应当向登记机构申请建设用地使用权登记。建设用地使用权自登记时设立。登记机构应当向建设用地使用权人发放权属证书。

第三百五十条 建设用地使用权人应当合理利用土地，不得改变土地用途；需要改变土地用途的，应当依法经有关行政主管部门批准。

第三百五十一条 建设用地使用权人应当依照法律规定以及合同约定支付出让金等费用。

以案释法

以拍卖方式出让国有土地使用权，竞买人虽签署了拍卖成交确认合同但对签订出让合同始终未承诺的，土地使用权出让合同是否成立？

最高人民法院（2005）民一终字第83号民事判决书对此予以详解：以拍卖方式出让国有土地使用权，根据《合同法》第15条（《民法典》第473条）的规定，出让方为出让土地编制的拍卖公告等文件，均属于要约邀请的性质，其内容并不包含双方下一步签订土地使用权出让合同的全部条款，或者说并不完全具有订立土地使用权出让合同的意思表示。因此，即便竞买人以交纳保证金、签订成交确认合同的参与竞买方式，对该要约邀请作出了回应，拍卖机构亦以拍板、落槌的方式宣告竞买终结，这些事实只是证明拍卖程序的完结，竞买人接受了成交确认合同的各项约定。根据《城市房地产管理法》第15条、《合同法》第10条（《民法典》第469条）的规定，土地使用权出让合同属于“法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式”的合同。因此，如果竞买人未依拍卖规定当场与出让方签订出让合同，并在其后对签订出让合同始终未承诺，则其行为仍停留于缔结出让合同的要约阶段，出让合同未成立。（类似生活实例，可参见案例：浙江恒兴房地产有限公司与衢州市国土资源局拍卖出让国有土地使用权纠纷上诉案，载《最高人民法院公报》2007第3期（总第125期）

法官说法

实务中，当事人签订《建设用地使用权出让合同》应该主要注意哪些问题呢？

第一，通过招标、拍卖、协议等出让方式设立建设用地使用权的，当事人应当采用书面形式订立建设用地使用权出让合同。

第二，建设用地使用权出让合同一般包括下列条款：（1）当事人的名称和住所；（2）土地界址、面积等；（3）建筑物、构筑物及其附属设施占用的空间；（4）土地用途、规划条件；（5）建设用地使用权期限；（6）出让金等费用及其支付方式；（7）解决争议的方法。

另外，当事人要特别注意，即使土地使用权出让合同没有明确约定收回土地的条件，政府仍然可以依据法定条件收回闲置土地。《城市房地产管理法》第26条明确规定：以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的，必须按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限开发土地。超过出让合同约定的动工开发日期满1年未动工开发的，可以征收相当于土地使用权出让金20%以下的土地闲置费；满2年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权，但是，因不可抗力或者政府、政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成动工开发迟延的除外。

因此，受让方应注意土地使用权出让合同约定的开发时间，避免因自身原因延期开工造成土地闲置，达到收回土地的法定条件，导致政府无偿收回土地行为的发生。