根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让》第八条 　“土地使用权出让是指国家以土地所有者的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。土地使用权出让应当签订出让合同”。故，国有建设用地使用权作为国有土地使用权的一种，土地使用权出让应当签订出让合同。

又根据上述条例第十一条规定“土地使用权出让合同应当按照平等、自愿、有偿的原则，由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订。”因签订国有建设用地使用权出让合同的主体是行政主体与私人主体，法律对国有建设用地使用权出让合同性质又没有界定，因此，实践中对国有建设用地出让合同性质有很多争议，主要分为两种，一种主张其为民事合同，另一种主张为行政合同。

一、主张是民事合同的理由

01 出让合同的主要签订目的是确立用益物权，受让方通过向土地出让方缴纳土地出让金获得用益物权。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第8条规定:“土地使用权出让是指国家以土地所有者的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。土地使用权出让应当签订出让合同。”

我国《民法典》将建设用地使用权作为单独的第12章规定在第3编用益物权中，对建设用地使用权的权利范围、取得、使用、转让、登记、消灭等作了具体规定，并规定了出让合同的主要条款，说明签订出让合同的目的是行政机关代替国家行使土地所有权人的权利，在土地上设置用益物权，收取土地出让金。用益物权系他物权，受到一定限制，须在法律规定或合同约定的范围内，行使占有、使用、收益的权利。出让合同对土地开发建设利用的条件设定，如主体建筑物及附属建筑物性质、建筑总面积、建筑容积率、建筑限高、建筑密度、绿地率等条件决定土地出让金的价格，系双方协商确定的土地使用条件，确定了用益物权的权利范围。

02 从合同签订所遵循的原则来看，出让合同的双方当事人应当在遵守法律法规的前提下，通过运用民事合同这一私法手段，遵循民法平等原则、意思自治原则，出让方将使用权出让于受让方并以此为对价收取出让金。《暂行条例》第11条规定:“土地使用权出让合同应当按照平等、自愿、有偿的原则，由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订。”平等、自愿、有偿系民事法律关系的基本特征，出让合同仍然由平等的法律关系主体以相互支付一定对价自愿订立，遵循契约自由和意识自治。

03 我国《民法典》第12章中，其中第138条“采取招标、拍卖、协议等出让方式设立建设用地使用权的，当事人应当采取书面形式订立建设用地使用权出让合同。

建设用地使用权出让合同一般包括下列条款：

（一）当事人的名称和住所；

（二）土地界址、面积等；

（三）建筑物、构筑物及其附属设施占用的空间；（四）土地用途；

（五）使用期限；

（六）出让金等费用及其支付方式；

（七）解决争议的方法。

对出让合同的具体条款做出了具体规定，而这些具体条款也是其他一般民事合同所具备的基本条款，如当事人的名称和住所、土地界址和面积、土地用途、出让金等费用及其支付方式等，这足以说明出让合同应属于调整物权关系的民事合同范畴。且《民法典》规定的基本条款中并不含有政府监督、处罚等反映行政法律关系的条款。

04《民法典》第358条规定:“建设用地使用权期间届满前，因公共利益需要提前收回该土地的，应当依照本法243条的规定对该土地上的房屋及其他不动产给予补偿，并退还相应的出让金。”

行政机关可因公共利益解除出让合同，虽与行使行政优益权具有相似性，但是民事合同当事人也可根据合同约定的条件或者因不可抗力、情势变更解除合同。因此，出让合同体现的仍是在不违反有关法律法规的前提之下双方意思表示的一致。

05 出让合同规范了合同双方当事人之间的权利义务关系。就出让合同双方的权利义务而言，土地出让方的权利主要为向受让方收取土地出让金，义务则是出让土地使用权;土地受让方的主要权利是受让土地使用权，按照合同使用土地，包括出租、转让、抵押以及其他符合规定的经济活动，主要义务则是缴纳土地出让金，在使用土地时不得违反合同所规定的期限、条件以及城市规划的要求。在出让合同中，双方当事人即土地出让方与使用方的权利义务具有对等性。

在出让合同签订之后，双方当事人平等地享有权利并对等地履行义务，任何一方违约均须承担相应的违约责任，双方当事人的合法权利均受到法律同等的保护。我国《城市房地产管理法》第16条“土地使用者必须按照出让合同约定，支付土地使用权出让金；未按照出让合同约定支付土地使用权出让金的，土地管理部门有权解除合同，并可以请求违约赔偿。”、第17条“土地使用者按照出让合同约定支付土地使用权出让金的，市、县人民政府土地管理部门必须按照出让合同约定，提供出让的土地；未按照出让合同约定提供出让的土地的，土地使用者有权解除合同，由土地管理部门返还土地使用权出让金，土地使用者并可以请求违约赔偿。”分别对土地使用者和土地行政管理机关的相应权利和义务作出了明确规定，从规定可以看出双方的地位基本处于对等状态。出让合同将当事人的权利义务关系以合同的形式呈现出来，是为了更好地约束双方当事人，规范双方当事人的权利义务关系。

06 我国《城市房地产管理法》第15条规定:“土地使用者必须按照出让合同约定，支付土地使用权出让金;未按照出让合同约定支付土地使用权出让金的，土地管理部门有权解除合同，并可以请求违约赔偿。”

若将出让合同认定为行政协议，纳入行政诉讼，则行政机关无法以诉讼的方式要求受让人履行合同义务。实践中，出让合同受让人有多种违约行为，不缴纳或者迟延缴纳出让金、未按照出让合同约定的开发利用条件进行开发、改变土地用途等。虽然行政机关可以对受让人的行为予以处罚，并可最终收回土地，但是行政处罚系受让人应承担的行政责任，不属于受让人因出让合同应承担的违约责任，通过民事诉讼要求受让人直接履行义务更符合合同的合意性特征。

07 最高人民法院于2004年通过的《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2005]5号)开宗明义地提出，“根据《民法通则》、《合同法》、《土地管理法》、《城市房地产管理法》等法律规定，结合民事审判实践，就审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律的问题，制定本解释。”该司法解释为认定出让合同为民事合同提供了法律依据。

08 民事案由的规定。《最高人民法院关于印发修改后的<民事案件案由规定>的通知（2011）》第77条：“建设用地使用权合同纠纷

（1）建设用地使用权出让合同纠纷

（2）建设用地使用权转让合同纠纷”

09 作为土地出让方的土地管理部门具有土地所有者和土地管理者双重身份。

（1）合同版本是国土部制定的，争议解决提出仲裁或诉讼。

（2）通过招拍挂的方式出让国有土地使用权，往往是用于房地产开发经营，并非为了公共利益。

（3）就出让合同签订过程中行政管理部门的身份而言，因国家作为一个抽象主体无法与受让方签订出让合同，要转让国有土地使用权，其必须授权有关国家机关行使这一职能。根据职能和定位，土地管理部门是能够代表国家行使这一职能的最优行政主体，我国目前的规定是授权国有土地管理部门与受让方签订出让合同。因此，行政管理部门是作为国有土地所有者代表而非土地管理者的身份与受让方签订出让合同的。

具体而言，国有土地出让行为是国家作为土地所有者，将土地使用权在一定期限内以收取土地出让金的形式转让给土地受让方的行为。有效的土地出让合同将会为土地使用者在该土地上设定他物权，而设定他物权的行为只能由作为土地所有者的国家来完成。

通过签订出让合同，国家以所有人的身份作出土地使用权的出让行为，借助合同这一私法手段将其设定为平等主体自主协商达成合意的物权行为，使出让后的国有土地使用权成为一种可以直接流转的民事权利。

10 更有利于保证土地使用权的稳定性。我国《宪法》第10条规定，城市的土地属于国家所有。在1988年《宪法》修改之前，国家行政机关、企事业单位使用土地均采用行政划拨方式。1979年以后，合资企业建设用地实行有偿使用。1987年，深圳实行土地使用权有偿转让。

1988年《宪法》修正案则规定，土地的使用权可以依照法律的规定转让。1990年5月19日《暂行条例》(国务院令第55号)发布，确立了城镇国有土地使用权有偿出让制度。可以说土地使用权出让制度是随着改革开放和社会主义市场经济的发展逐步确立起来的。其实质则是在我国既有的土地公有制基础之上，建立土地资源的市场法律制度，推动土地这一重要生产要素在市场上自由流转的制度创新。

土地公有制这个背景决定了出让合同应尽量减少行政机关对土地使用权人的干预，赋予受让人更全面完整的土地使用权，以弥补土地所有权不能转让的不足。增强土地使用权的稳定性，有利于使市场主体对土地使用权保持信心，加大投资，促进社会主义市场经济的健康发展。

二、主张是行政合同的理由

01 据我国目前的立法情况，出让合同的行政性主要体现在行政诉讼的受案范围中。《行政诉讼法》第12条规定:“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼:……(十一)认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的。”上述规定列举了两类行政协议:(1)政府特许经营协议;(2)土地房屋征收补偿协议。建设用地使用权出让合同并不包含在内，但在其是否属于其他应适用《行政诉讼法》的行政协议的问题上，仍存在不同观点。主张出让合同为行政协议的学者多认为上述规定附加了“等协议”的规定，意图是法院可以将出让合同明确认定为行政协议。

02 目前，仲裁委和民事审判庭进行审判，也有行政庭进行审判。以江苏瑞豪置业公司建设用地使用权出让合同纠纷案为例——国有土地使用权出让合同（以下简称“出让合同”）作为“私法公法化”的典型代表，宜定性为行政协议，理由如下：

（一）主体：出让合同当事人一方是土地管理部门，为行政主体

主体是第一要素，行政协议的行政性首先是由其主体性决定的。行政协议区别于民事合同的一个重要特征就是协议的一方当事人必须是行政主体。通常而言，行政主体之间、行政主体与私人主体之间签订的协议属于行政协议。但也并非只要是行政主体签订的合同都属于行政合同。如果行政主体是以其他目的（非行使职权目的）与他人订立的合同则不属于行政合同。

在我国，土地资源是稀缺资源，国家对土地资源实行管理和限制，以保证土地资源得到合理的使用。按照《中华人民共和国城市房地产管理法》15条第2款规定，土地使用权出让合同由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订。

在本案中，大丰区政府、大丰区国土局作为行政机关，代表国家对国有土地资源实行管理权，为了市政开发的需要，依法行使土地管理职权，与江苏瑞豪置业有限公司、顾明、汪有恒签订了土地出让合同和补充协议，是行政主体行使行政权的一种方式，符合行政协议的主体要件。

（二）行为：出让合同是载体，实质的行为是出让行为，是一种行政行为

行政行为是指行政主体为实现相应法律、法规、规章等所确定的行政管理目标和任务，依行政相对人申请或依职权依法处理涉及特定行政相对人某种权利义务事项的行政行为。在我国，理论界多数学者建议行政合同案件应由法院行政庭将其作为行政案件审理，其主要的理论根据是行政合同是一种行政行为。

根据《中华人民共和国行政许可法》12条第2项的规定，国有土地使用权出让是国家对有限自然资源开发利用的行政许可行为，只是从协商民主和便于履行出发，借用了契约的形式和便利，实质仍应属于行政行为。故在出让合同中，契约是形式和手段，行政才是实体和目的。土地行政部门作为国家土地管理的行政机关，将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，收取土地出让金，同时以行政主体的身份对合同的履行情况进行指导、监督、检查。

因此，尽管此时出让合同兼具契约性和行政性双重要素，但出让合同只是载体，实质行为是出让行为，是行政主体运用行政权所作的一种行为，具有行政行为的属性，如职权法定、程序正当、行政优益权等。此外，与合同履行有关的行政行为伴随合同履行全过程，包括土地管理部门的拍卖出让公告、签署成交确认书、收回土地的处罚等等。

曾有学者指出：“有些涉及土地转让的合同争议，有些地方作为民事案件受理，结果审不下去，裁定驳回起诉，让当事人提起行政诉讼。因为土地转让合同的履行，包含着许多行政行为，这些职权行为是否合法，必须经过正当的行政诉讼程序来进行审查和确认，在民事诉讼程序中很难解决这个问题。”

（三）目的：出让合同订立的目的在于实现公共利益

和平等主体之间纯粹为了追求私人经济利益而签订的民事合同不同，出让合同订立的目的是行政机关为了实现行政管理目标或公共利益，按照市场方式来配置土地资源，以期取得最佳土地利用效益。公共利益性也是行政机关在出让合同中享有行政优益权的理论支撑和重要原因。公共利益优先源于20世纪初的社会本位思想，认为公共利益实质上体现了每一个社会成员的最大利益。

这一思想直接导致了民法三大原则的修正，也直接影响到确立合同履行应当优先考虑公共利益的原则。行政机关被视为公共利益的代表，在合同履行过程中享有监督权、指挥权、单方解除合同权、制裁权等行政优益权，这些都是民事合同中民事主体所不能享有的权力。

（四）实践：部分地方立法已明确出让合同的行政协议属性

虽然出让合同的属性之争长期存在，但近年来，不少地方已经“先行先试”，在行政程序立法中明确将国有土地使用权出让合同列为行政协议。如率先开启统一行政程序立法之先河，具有破冰之举的《湖南省行政程序规定》（2008年10月1日施行）93条即明确规定行政合同主要适用于政府特许经营、国有土地使用权出让、政府采购等事项；《山东省行政程序规定》（2012年1月1日施行）第100条、《江苏省行政程序规定》（2015年3月1日施行）第77条亦明确规定国有自然资源使用权出让适用行政合同。

除上述地方通过政府规章的形式予以确认出让合同性质之外，2015年12月，浙江省高级人民法院下发《关于房屋征收纠纷等案件受理问题的通知》（以下简称《通知》）（浙高法[2015]171号），《通知》第2条明确规定：“集体土地上房屋征迁协议及国有土地使用权出让合同属于行政协议，由此发生的纠纷作为行政案件受理”。

总而言之，笔者认为国有建设用地使用权出让合同的性质，应为民事合同。无论是从近几年法律实践审判数量占比计算，还是自然资源部出台的《国有建设用地使用权出让合同》示范文本中明确将双方权利义务写入其中，都能证明其更具有民事合同性质。

本内容整理自：

1. 《国有建设用地使用权出让合同性质辨析》-最高人民法院院王林清法官

2. 《法律适用》2017年第4期 作者-王敬波（中国政法大学法治政府研究院）李晓果（最高人民法院司法案例研究院）