一、问题概述
建设工程施工合同纠纷中，实际施工人可以根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，将发包方、总包方以及转包人、违法分包人等一连串主体作为共同被告提起诉讼，突破合同相对性要求发包方承担付款责任。但在层层转分包关系下，实际施工人能否参照适用该条款，要求非直接合同关系的转包人或违法分包人承担责任，理论和实务存在较大争议。
为此，笔者下面选取了一个最高人民法院杨某、陕西省城乡建设综合开发公司等建设工程施工合同纠纷案【案号：（2021）最高法民申4495号】来回答上述问题。
二、最高院：转包人与实际施工人没有合同关系，实际施工人不得要求转包人与转承包人承担连带责任【案号（2021）最高法民申4495号】
（一）案件简要事实
2012年4月4日，凤县人民政府（发包人）与被告城乡建设综合开发公司（总包人/转包人）签订省道212凤县XX段工程投资建设合同，约定由城乡建设综合开发公司进行施工，合同采用BT模式，还约定了回购价款、方式、支付及双方权利义务、违约责任等。城乡建设综合开发公司将案涉工程转包给了被告长城路桥公司（转承包人），长城路桥公司设立了省道212凤县XX段工程项目部。该工程又由长城路桥公司交由杨某实际施工。其后，杨某（实际施工人）与长城路桥公司补签了工程施工合同。
后由于工程中新增爆破费用，且双方就停工损失及工程款产生争议，杨某诉至法院，要求被告长城路桥公司（转承包人）向原告支付工程款包括施工中停工损失、增加的爆破费用及延迟支付工程款和停工损失、增加的爆破费用所产生的违约金；此外，原告还要求被告被告城乡建设综合开发公司（总包人/转包人）对上述一、二项费用向原告承担连带支付责任。
（二）案件争议焦点
本案争议焦点为城乡建设综合开发公司（总包人/转包人）是否应当承担付款责任？
（三）案件裁决结果
最高人民法院认为，在工程施工过程中，城乡建设综合开发公司（总包人/转包人）虽然多次向杨某（实际施工人）支付工程款，但该支付行为应视为城乡建设综合开发公司（总包人/转包人）代长城路桥公司（转承包人）支付工程款。城乡建设综合开发公司与杨某无直接合同关系，双方并非本案合同相对人。杨某要求城乡建设综合开发公司与转承包人承担本案连带责任，无明确法律依据，原审对其该主张未予支持，并无不当。故杨某再审申请要求城乡建设综合开发公司承担本案连带责任的意见，于法无据，本院不予支持。
三、案例解读
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”
据此，基于保护弱势农民工权益的目的，在层层转包或违法分包的情形下，实际施工人实际上被赋予了突破合同相对性，将工程转分包链中的各个上家诉至法院主张工程款的权利。
但笔者认为,由于条文所指称的“发包人”界定不明，即是仅指代建设单位、业主，还是包括总包方、转包人、违法分包人在内的相对发包人，实践中并无定论，给该条文在层层转包情形下的适用带来困境，导致法院同案不同判的情况频频发生。
另，该条文赋予实际施工人对发包人的诉权更多的是基于特殊的政策背景：建筑行业作为劳动密集型产业吸收了大量农民工，而我国的建筑市场又因准入机制的严格化，导致违法转包、分包、借用施工资质的违规用工情形大量产生，在层层法律关系链条中农民工处于弱势的最底层，其最终权益的实现和实际施工人能否拿到工程款息息相关。基于农民工群体维权的特殊需要，赋予实际施工人以诉权，准许其通过突破合同相对性的特殊救济途径维权。
某种意义上说，这是为了阶段性的社会公共利益，暂时作出的背离法理的制度安排，一定程度上破坏了正常的交易秩序，也引发了实践中的虚假诉讼、恶意诉讼现象。从长远看，等农民工欠薪等现实问题解决之后，最终还是要让实际施工人按照合同相对性原则有序地行使诉权。
因此，笔者认为,上述最高院的案例即是对传统法理和现行法律规定的回归。本案中，最高院并未随意作扩大发包人范围的理解，而是将发包人限定为建设单位、业主。即便在实际操作中转包人存在向实际施工人支付工程款的行为，亦不能据此要求转包人对转承包人欠付实际施工人的款项承担连带责任。此外，随着近两年《关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》、《保障农民工工资支付条例》等规范性文件的出台，农民工工资保证金制度、公共工程预付款制度在实践中也发挥了良好的实效，不再有必要通过突破合同相对性、破坏交易秩序的方式来保护农民工权益。综上，根据合同相对性原则，在转包人与实际施工人没有合同关系的情况下，不应支持实际施工人关于转包人与转承包人承担连带责任的诉求。
