在建工程抵押最早规定在《城市房地产抵押管理办法》（建设部令第98号），不过条文将主债权限制在银行融资贷款中，抵押权人也只能是银行。之后的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（法释〔2000〕44号）第47条对建工程抵押做出完整表述:以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押。《物权法》（主席令第六十二号）第180条以抵押物范围方式再次对建工程抵押进行确认，第187条规定在建建筑物抵押权自登记时设立。物权法颁布后，“在建工程”表述变为“正在建造的建筑物”，实务中某些地方的不动产登记机构也随之将“在建工程抵押登记”调整为“在建建筑物抵押登记”，本文遵循物权法表述，将“在建工程”表述为“在建建筑物”。
在建建筑物抵押是专属于房地产企业的融资担保措施，金融机构之所以更愿意办理在建建筑物抵押，原因之一是较之土地使用权抵押，在建建筑物包含地上部分，价值更大；原因之二是债权人对抵押物的管理可以和房屋销售关联，通过控制解押归集和掌控销售资金。实践中，各地在建建筑物抵押办理条件和形式并不统一，据笔者经验，一般有三种形式，一是是将抵押登记做“预告登记”处理，如上海、广州；二是按照现状办理抵押登记，不动产登记机构现场核查在建建筑物施工进度，确认进度后，抵押权利证书或者抵押合同中载明抵押物范围为在建建筑物完工部分，如北京、厦门、德州；三是按照规划登记，抵押物范围是房地产项目规划内的全部房屋，包含办抵押时尚未完工部分建筑物，抵押物清单按套记载，注明每套房屋的编号、地址、建筑面积，如西安、南京。
上述三种在建建筑物抵押形式又可分为两个类型，预告登记和本登记。在建建筑物抵押登记的性质一直有争议，一种观点认为在建建筑物是正在建造的建筑物，尚未建造完毕，则该建筑尚未成为独立的不动产，有关民事主体也并未取得所有权，无法办理房屋所有权首次登记，更不可能办理房屋所有权转移登记或者房屋抵押权首次登记，此时，只能够办理预告登记，曹士兵教授《中国担保制度与担保方法》（第三版）采纳此观点；一种观点认为在建建筑物抵押物登记和房屋抵押权登记相同，属于本登记而非预告登记，程啸教授《担保物权研究》一书采纳此种观点，理由是：在建建筑物作为不动产设立抵押权已经《物权法》180条，187条确认；在建建筑物本身即具有价值，作为抵押物可以扩大抵押财产范围；预告登记和在建建筑物抵押登记作为“连续登记原则”的例外是《物权法》的应有之义；在建建筑物作为预告登记会与土地使用权抵押登记性质发生矛盾，现主流观点认为在建建筑物抵押为本登记。
在建建筑物抵押登记由不动产交易部门操作，各地要求不尽相同，抵押双方对抵押操作规程稍有微词便无法顺利办理抵押，对于法律从业者，只能在现有操作方式及登记结果下，尽可能规避可能出现的法律风险，最大化抵押权益，下面就三种不同在建建筑物抵押形式的实务要点进行分析。
一、“预告登记”类抵押
即便部分地区的不动产登记机构对在建建筑物抵押进行“预告登记”，司法实务中，法院仍将此类登记作为正式抵押的本登记对待，认为登记为“预告登记”的在建建筑物抵押（双方当事人签订《抵押合同》）享有优先受偿权。以下以“上海农村商业银行股份有限公司青浦支行与上海金汇通创意设计发展股份有限公司、杨仲通金融借款合同纠纷案件”（一审案号：上海市青浦区人民法院（2014）青民二（商）初字第2294号；二审案号：(2015)沪二中民六(商)终字第438号）的一、二审程序说明。一审法院坚持从文义理解“预告登记”，认为：权利人对涉案房屋所取得的是抵押权的预告登记，其功能在于保障登记权利人将来取得涉案房屋的抵押权。预告登记有别于抵押权设立登记，预告登记本身不能使登记人直接取得抵押权，权利人若欲取得涉案房屋的抵押权，仍需按照《物权法》第14条规定办理抵押权设立登记。
二审法院未拘泥于文字，解释了争议的来由，并且确认了预告登记的抵押权属性：在我国不同地区的实践中，由于相关房地产登记行政管理部门将在建工程抵押归类于不同的登记种类，有的地区归类于本登记，而上海地区归类于预告登记。以在建工程设立抵押的，因其符合物权法本登记的规定，只要在有权登记机构办理了登记，应产生抵押权设立的法律后果。在抵押权优先受偿效力的认定方面，既要考虑物权法定原则，亦要考虑当事人的真实意思表示。本案中，当事人签订的《抵押合同》明确约定了抵押权人在特定情况下对于在建工程的优先受偿权。这说明双方对于在建工程抵押之后抵押权人的优先受偿问题达成了真实的意思表示。签约之时，当事人并不会考虑到行政管理部门最终在登记簿上是否添加了“预告”二字，而且在本市长达数年银行与房地产开发商的在建工程抵押实践及司法实务表明，对于在建工程抵押的优先权效力，即使登记中具有“预告”二字，其优先权得到保护，市场已形成了稳定的预期。此后，对于登记种类的理解产生分歧，导致当事人多年的稳定预期被推翻，则有失公平，不利于市场秩序的稳定，司法不应该破坏这种稳定预期。
笔者赞同二审法院观点。如果完全从文字上考量，预告登记当然不能产生抵押权效力，一审法院观点无可厚非，不过正如二审裁判说理，将在建工程抵押登记成“预告登记”完全属于一种行政行为，也未考虑交易双方的真实意思，此时不应赋予“预告”二字特殊含义，而应认为交易主体已办理正式抵押登记，产生抵押公示效果，获得抵押权利。最高人民法院（2018）最高法民终794号镇江汇丰房地产开发有限公司、平安银行股份有限公司南京分行金融借款合同纠纷二审民事判决书、广东省高级人民法院（2017）粤民终703号广州农村商业银行股份有限公司花都支行、广州市志联房地产开发有限公司金融借款合同纠纷二审民事判决书也持同样观点。为防范法律风险，在上海、广州等地区，以在建建筑物作为抵押物的融资或收购类交易中，权利人或者收购人可不关注“预告”登记能否产生抵押权效力的风险，而是重点关注双方抵押协议有关抵押的权利义务是否明确。
二、现状登记类抵押
按现状登记类抵押的操作方式是：双方办理在建建筑物抵押登记，抵押物清单记载已完工在建建筑物详情，记载内容各地有异，以德州和厦门为例，德州不动产交易中心要求抵押物清单载明在建建筑物面积，且需明确办理抵押的是该特定建筑对应的土地使用权，载明土地面积；厦门不动产交易中心抵押物清单记载的是已建成的不动产单元和该建筑对应的整宗土地，且随着工程进度，可随时追加在建建筑物抵押。两者的不同在于德州在建建筑物与土地对应，而厦门在建建筑物抵押也包括未完工部分土地，范围较大。按现状抵押易出现的争议点是：抵押权人是否对未完工部分建筑物享有抵押权？
一种观点认为，在建建筑物抵押中抵押财产只能是已经建造完毕的部分，至于尚未建造的部分，因为尚不存在，故不能作为抵押物。且抵押权利证书上记载的在建建筑物范围为已经建造部分，应以记载为准；在最高人民法院（2018）最高法民终83号中国长城资产管理股份有限公司海南省分公司、海南东泰嘉华房地产开发有限公司金融借款合同纠纷二审民事判决书中，法院认为，虽然长城公司与东泰公司对新增在建工程抵押登记有约定，东泰公司应于新增建筑物每增加3000平方米/层后通知长城公司办理新增建筑物抵押登记手续，但双方登记的在建建筑物面积为80661.97m2，对于未办理登记的在建工程，抵押权未设立。
一种观点认为，抵押权利证书仅仅证明抵押权存在，在不存在特别约定的情况下，在建建筑物抵押中，抵押的财产应该包括未完工部分。浙江省高级人民法院（2016）浙行申190号浙江宏嘉建设工程有限公司与海宁市工商行政管理局行政登记再审复查与审判监督行政裁定书中，法院认为依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物均可以成为合法的抵押物，再审申请人以抵押物不能包括尚未建造部分的建筑物为由主张抵押登记违法，及以海宁工商局未实地查看等为由要求撤销被诉抵押登记行为等意见，均不能成立。
最高人民法院（2018）最高法民再19号浙商金汇信托股份有限公司、浙江三联集团有限公司金融借款合同纠纷再审民事判决书关于在建建筑物抵押范围的观点为：1、在建工程抵押权作为一种单独的抵押权类型，除当事人在抵押合同中另有约定外，其抵押物范围不仅包括国有建设用地使用权，还包括规划许可范围内已经建造的和尚未建造的建筑物；2、《在建工程抵押登记证明》是证明权利状况的权属证书，并不能作为判断在建建筑物抵押物范围的依据，不动产登记簿是物权归属和内容的根据，在建建筑物抵押范围应以不动产登记簿为准。在未制备不动产登记薄时，应该以抵押合同为准。
笔者同意第二种观点。《物权法》181、187条没有提到在建建筑物抵押的抵押物范围，回到《担保法司法解释》第47条，在建建筑物的抵押客体是“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的”，即依法获准尚未建造的建筑物是可以成为抵押物的，以这个结论推演，如果尚未建造的建筑物不能作为抵押物，那依法获准尚未建造的建筑物抵押只能是土地使用权抵押，这与条文规定“在建建筑物”的本意是相悖的。即在建建筑物依法获准建造，可以成为抵押物客体。在《担保物权研究》一书中，陈啸教授认为“充分贯彻物权法发挥物之效用这一功能，就不应强制性规定只能以建造完成部分或者必须以全部的建设工程设定抵押，而应该由当事人根据自己的利益进行选择。换言之，只要抵押人与抵押权人达成意思表示一致且不违反法律和行政法规的强制性规定，则他们即可以以建设工程中的已经完工的部分的全部或者部分进行抵押，也可以将已完工部分和未完工部分作为一个整体进行抵押”，笔者深以为然。
此外，如德州不动产登记机构，若抵押权利证书仅仅记载已完工部分建筑对应的土地使用权，则抵押权人可否对未完工部分土地享有抵押权？对此问题，笔者认为与抵押权人是否对未完工部分建筑物享有权利的法理相似，即双方当事人可以选择约定。
据此，在应对按现状办理在建建筑物抵押登记时，需注意：即便不动产交易机构要求按现状办理登记，抵押权人也应该在抵押合同中约定，本合同项下的抵押物是指****（土地权利证书信息）的在建建筑物土地使用权及其上建筑物。抵押期间抵押物上新增建筑物应列入本合同项下抵押物范围。即便不动产交易中心对抵押合同内容提出要求，抵押权人也可与抵押人另行签订补充协议，补充上述内容。为确保在建筑建筑物涉及的整宗土地成为抵押客体，可约定土地使用权面积。
三、规划登记类抵押
按“规划登记”类在建建筑物抵押在实践中比较常见，对于抵押权人来说，是一种比较理想的操作方式：当待抵押在建建筑物符合当地抵押办理条件后，抵押双方以在建建筑物对应的房地产项目规划为基础，按单元号整理抵押物清单，清单上会注明每个不动产单元的位置与建筑面积，此时抵押物清单记载的部分不动产单元实际并未建成，抵押物清单是抵押合同的一部分，同时也作为抵押权利证书附件。
按照规划登记的在建建筑物抵押在实务中争议较少，法院判决书会直接按照抵押物清单的内容确认抵押权人的抵押权利。比如在南京市玄武区人民法院（2015）玄商初字第1406号原告中国华融资产管理股份有限公司江苏省分公司与被告姜峰、胡苏梅、江苏万宁房地产开发集团有限公司、江苏徐航科技有限公司合同纠纷一审民事判决书、杭州市中级人民法院（2016）浙01民初661号浙江省浙商资产管理有限公司与浙江八达建设集团有限公司、诸暨八达旺庄置业有限公司等金融借款合同纠纷一审民事判决书中，法院均按照抵押合同所载的抵押物确认抵押权利。到执行阶段，则根据在建建筑物实际施工进度确认最终的抵押物，若未实际完工，则抵押物清单所载的部分抵押物因不存在而导致实际抵押权利并不存在。
四、总结
本文描述了在建建筑物的两种登记方式，预告登记与本登记，又分为三种类型，预告登记、现状登记、规划登记。笔者认为在建建筑物抵押应属于本登记。在实行预告登记的地区，从法院判例来看，多数是支持在建建筑物预告登记产生抵押权法律效果。对于本登记中的抵押物范围，笔者认为双方可以选择将完工部分或者未完工部分作为抵押客体，也可选择需抵押的土地使用权范围。为确保抵押物价值最大化，按现状登记，可在抵押合同中载明抵押物范围包括建筑物未完工部分及建筑物涉及的整宗土地，按规划登记，应做好抵押物清单整理工作，同时在抵押合同中再次明确抵押物范围。
