一、相关案例介绍——被告人李某非法占用农用地案
(一)案件事实
xx市xx区人民检察院指控，2010年1月以来，被告人李某未经有关部门批准，违反土地管理法规，非法改变土地用途，在xx市xx区×镇ⅹ村东道沟集体土地上非法建造木屋99栋，占用农用地面积50.26亩，造成土地种植条件被破坏，难以恢复。公诉机关认为，被告人李某之行为已构成非法占用农用地罪，应依法惩处。
被告人李某对起诉书指控的基本事实及罪名均无异议，但辩称，其于2012年五六月份已经拆除5栋木屋，此部分面积应予扣除，且其占用的是荒山，不是农用地。
法院经审理查明：2010年1月以来，被告人李某在未经有关部门批准的情况下，非法改变土地用途，在xx市xx区×镇×村东道沟集体土地上非法建造木屋，共占用农用地面积50.26亩，造成土地种植条件被破坏，难以恢复。
(二)争议焦点
1.主体确定：为了方便营销，被告人李某特成立了美丽山(xx)投资管理有限公司，其以该公司名义从xx野山寨农产品贸易有限公司流转承包涉案土地用于建造木屋别墅，后又委托他人代为销售的行为是单位犯罪还是自然人犯罪。
2.性质认定：行为人未经批准改变土地用途，在农用地上非法建造木屋别墅的行为，侵犯了国家土地管理制度，造成大量农用地被严重毁坏，其行为是否构成犯罪，如构成犯罪，应以何罪定罪处罚。
(三)审判经过
1、关于犯罪主体问题，一种观点认为是单位犯罪。理由是，该案中，无论是承包土地，还是建造木屋别墅以及后续销售木屋的行为，都是以美丽山公司的名义进行的，而不是以李某个人名义进行的，因此应该认定为是单位犯罪，让李某承担公司主要负责人的责任。另一种观点认为是自然人犯罪。理由是，李某成立美丽山公司的目的是为了方便承包土地以及建造木屋别墅，而且该公司成立以后，除了经营“建造、出售木屋别墅”这一项目外，没有其他业务，该案符合《最高人民法院〈关于审理单位犯罪案件具体应用法律若干问题的解释〉》第2条“个人为进行违法犯罪活动而设立的司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”的规定。因此，该案不能认定为是单位犯罪，而应认定为是自然人犯罪。
2、关于该案如何定性，主要有以下几种观点。
第一种观点认为被告人李某的行为构成非法倒卖土地使用权罪。理由如下：一是本案中，连同木屋别墅被一起出卖的还有别墅下占用的农用地，所以李某的行为符合该罪“倒卖”这一行为要件。且涉及农用地面积为50.26亩，属情节严重。二是本案中，李某在农用地上建造木屋别墅并出售，系在未经批准的情况下私自改变土地用途的行为，侵犯了国家对土地使用权的管理秩序，符合该罪的客体要求。三是犯罪主体为一般主体，本案被告人符合主体要件的要求。四是该罪主观方面为故意，并且要求以牟利为目的。本案中，李某明知未取得相应审批，主观上系故意，而且其非法建造木屋别墅并出售的目的就是为牟利。
综上所述，被告人李某的行为符合非法倒卖土地使用权的构成要件，应以此罪名定罪量刑。
第三种观点认为被告人李某的行为构成非法占用农用地罪。
理由如下：一是本罪侵犯的客体是国家的土地管理制度，犯罪对象是农用地。本案中，被告人李某非法占用的土地是集体所有的农用地，符合该罪对犯罪对象的要求。同时，其未按照法律规定进行审批即在土地上建造房屋，侵犯了土地管理制度。二是本罪的客观表现为非法占用农用地，改变土地使用用途，数量较大，造成农用地大量毁坏。本案中：首先，被告人李某所占用的土地经鉴定为集体所有的农用地；其次，按照我国《土地管理法》的规定，农用地应该用于农业生产，改变土地用途的应该进行变更登记，而李某未进行相应的变更登记，即私自将本该用于农业生产的农用地用于建筑；再次，经鉴定，被李某非法占有的农用地种植条件被破坏，已经难以恢复；最后，根据《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条规定：“违反土地管理法规，非法占用耕地改作他用，数量较大，造成耕地大量毁坏的，依照刑法第342条的规定，以非法占用耕地罪定罪处罚：(一)非法占用耕地‘数量较大’，是指非法占用基本农田五亩以上或者非法占用基本农田以外的耕地十亩以上。(二)非法占用耕地‘造成耕地大量毁坏’，是指行为人非法占用耕地建窑、建坟、建房、挖沙、采石、采矿、取土、堆放固体废弃物或者进行其他非农业建设，造成基本农田五亩以上或者基本农田以外的耕地十亩以上种植条件严重毁坏或者严重污染。”本案中，被告人李某非法占有的土地为基本农田以外的耕地，数量达50余亩，达到了数量较大的要求。三是本罪的主体为一般主体。本案中，被告人李某符合主体要求。四是主观方面为故意。任何一个开发商在开发土地之前必须要对土地性质有明确的认知，这是对开发商的基本要求，所以本案被告人李某关于不明知土地系农用地的辩解不能成立，依法可以认定其主观上对土地性质是明知的，犯罪主观方面为故意。
综上，被告人李某的行为符合非法占用农用地的构成要件。
合议庭倾向于第三种观点，理由如下：
首先，被告人的行为不构成非法倒卖土地使用权。因为虽然从表面上看，被告人是以牟利为目的，但是其牟利的方式并不是直接通过倒卖土地使用权赚取差价，而是通过出卖木屋别墅；另外，从客观表现来看，被告人出售的对象是木屋别墅，而非土地使用权，所以无论是从主观上还是客观上，都不符合非法倒卖土地使用权的构成要件。
其次，被告人的行为不构成非法经营罪。因为虽然被告人没有经审批即建造、出售房屋的行为也严重扰乱了市场管理秩序，但是非法经营罪和非法占用农用地罪属于普通法和特殊法的关系，在适用特殊法即非法占用农用地罪能够评价一个犯罪行为时，就应该适用特殊法的规定。另外，从罪责刑相适应的角度来看，用非法经营罪来评价，刑罚略显过重。因为非法经营罪用于规制如未经许可经营专营、专卖物品等一般的扰乱市场管理秩序的非法经营行为的，数额有高有低，对于“情节严重”和“情节特别严重”都有适用空间。而对于像本案这样经营别墅的行为，所涉及的经营数额及获利金额都不在少数，少则上千万元，多则上亿元，都属于“情节特别严重”，根本没有“情节严重”的适用空间，量刑基本会在十年以上，刑罚略显过重。
综合以上分析，被告人李某改变土地用途非法建造木屋别墅的行为构成非法占用农用地罪。
(四)裁判结果
xx市xx区人民法院于2013年8月6日作出(2013)平刑初字第163号刑事判决：被告人李某犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑二年，罚金人民币二万元。
(五)裁判理由
法院生效裁判认为：被告人李某违反土地管理法规，非法占用农用地，改变土地用途，数量较大，其行为已构成非法占用农用地罪，应依法惩处。xx市xx区人民检察院指控被告人李某犯有非法占用农用地罪的事实清楚，提供的证据确实、充分，罪名成立。鉴于被告人李某认罪态度较好，故依法从轻处罚。国土资源局作为法定鉴定机构，对涉案土地的性质、面积依法作出的鉴定，资质及程序合法，能够作为定案根据，故被告人李某的相关辩解不能成立，本院不予采信。依照《刑法》第342条、第52条、第67条第三款和《最高人民法院〈关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第3条第(1)项第(2)项之规定，作出上述裁判。
二、破坏土地资源刑事案件相关罪名及辨析
如前所述，根据我国《刑法》及《最高人民法院〈关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》的规定，破坏土地资源犯罪的罪名包括非法转让、倒卖土地使用权罪、非法占用农用地罪、非法批准征用、占用土地罪和非法低价出让国有土地使用权罪四条。四罪的不同之处在于：
1、主体不同。非法转让、倒卖土地使用权罪与非法占用农用地罪的主体均是一般主体，且自然人和单位均可构成这两罪。凡年满16周岁，具备刑事责任能力的自然人均可成为这两个罪的犯罪主体。而单位，则既包括国有的公司、企业、事业单位，也包括集体所有的公司、企业、事业单位以及合资或独资、私人所有的公司企业以及国家各级权力机关、行政机关、审判机关、检察机关和人民团体和社会团体。非法批准征用、占用土地罪和非法低价出让国有土地使用权罪的主体是特殊主体，即国家机关工作人员。刑法中的国家机关工作人员主要是指国家权力机关、司法机关行政机关、军事机关中从事国家事务管理的人员，以及依法受委托从事国家事务的管理工作，行使国家机关工作人员的管理职权的人员。具体到这两个罪中，主要是指在各级政府中的主管人员以及土地管理、城市规划等部门的工作人员等。
2、客体不同。非法转让、倒卖土地使用权罪侵害的是国家对土地使用权合法转让的管理制度；非法占用农用地罪侵害的是国家对土地特别是农用地进行保护的管理制度；而非法批准征用、占用土地罪和非法低价出让国有土地使用权罪所侵害的客体均为国家机关工作人员职务行为的廉洁性和正当性；其中非法批准征用、占用土地罪直接侵害的是国家土地管理、城市规划等机关的正常活动以及其他有关国家机关的正常管理活动，损害国家土地管理、城市规划机关的威信及国家和人民的利益；非法低价出让国有土地使用权罪直接侵犯的是国家对国有土地的使用管理制度，破坏国有土地使用管理的正常活动。
3、主观方面不同。非法转让、倒卖土地使用权罪在主观方面表现为故意，并且以牟利为目的，牟利不仅指金钱上的利益，也包括其他不正当利益；非法占用农用地罪主观方面也表现为故意，但不要求行为人以牟利为目的。行为人非法占用农用地的动机和目的不影响本罪的成立，只要行为人明知所占用的土地为农用地，并且改变土地用途，造成一定的危害后果，即可构成本罪；非法批准征用、占用土地罪和非法低价出让国有土地使用权罪在主观方面也要求为故意，且要求具有徇私的目的，即明知自己的行为属于非法、属于低价而仍然有意实施该行为即构成本罪。过失造成上述结果的，不构成该两罪，对工作严重不负责任，玩忽职守，造成严重后果的，即使构成犯罪，也不是该两罪，而是玩忽职守罪。
4、客观方面不同。四个罪的客观方面都表现为违反土地管理法规，其中土地管理法规，是指以《土地管理法》为代表的一系列土地管理法规，除《土地管理法》外，还包括《土地管理法实施条例》、《水土保持法》、《基本农田保护条例》、《国家建设征用土地条例》等与土地管理相关的法规。四个罪的客观方面又有以下的不同之处：
(1)非法转让、倒卖土地使用权罪是情节犯，表现为违反土地管理法规，实施了非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的行为。所谓非法转让土地使用权的行为是指未经市、县人民政府土地管理部门等机关批准，以买卖以外的其他形式非法转移土地使用权的行为，也即未按国家法律规定程序办理征用或者划拨手续的行为，或者未按规定权限办理审批手续的土地转让的行为。所谓倒卖土地使用权的行为是指将土地使用权非法出卖给他人，或者为了出卖而向他人收买、租借土地使用权等行为，包括毫不掩饰和明码标价地将土地卖给他人，而收取价款和以某种形式掩盖其土地买卖的实质而将土地卖给他人两种行为方式。非法转让、倒卖土地使用权的行为必须达到情节严重，才构成本罪，情节严重主要是指多次实施非法转让、倒卖土地使用权罪行为的，或者非法转让、倒卖土地使用权数量较大的，或者牟取非法利益较大的，或者土地被严重破坏的等。
(2)非法占用农用地罪是结果犯，表现为违反土地管理法规，非法侵占耕地、林地等农用地，数量较大，造成大量耕地、林地等农用地毁坏的行为。非法占用农用地是指未经法定程序审批、登记、核发证书、确认土地使用权，而占用农用地的行为，通常表现为是未经批准占用农用地，即未经国家土地管理机关审批，并报经人民政府批准，擅自占用农用地；二是少批多占农用地，即部分农用地的占用是经过合法批准的，但超过批准的数量且多占农用地的数量较大的。但是骗取批准而占用农用地，主要是以提供虚假文件、谎报用途或借用、盗用他人的名义申请等欺骗手段取得批准手续而占用农用地。改作他用是指改变农用地的种植用途而作其他方面使用，诸如开办企业、建造住宅、筑路、采石、采矿、采土、采河、建窑、建坟、挖沙、倾倒废物等。非法占用农用地必须是“数量较大”，造成耕地、林地、草原等农用地大量毁坏的，才构成犯罪。
根据相关司法解释，非法占用农用地“数量较大”指非法占用基本农田5亩以上或者非法占用基本农田以外的耕地、林地等农：用地10亩以上。“造成耕地、林地等农用地大量毁坏”，是指行为人非法占用耕地、林地等农用地，造成基本农田5田以上或者基本农田以外的耕地、林地等农用地10亩以上种植条件严重毁坏或者严重污染。非法占用草原，改变占用草原用途，数量在20亩以上的，或者曾因非法占用草原受过行政处罚，在三年内又非法占用草原，改变被占用草原用途，数量在10亩以上的，应当认定为“数量较大”。
(3)非法批准征用、占用土地罪的行为是违反土地管理法规滥用职权，非法批准征用、占用土地。这里的非法批准征用、占用土地，是指对不符合法定条件的征用、占用土地的申请予以批准。根据法律规定，非法批准征收、征用、占用土地的行为，必须达到情节严重”的程度，情节严重是指具有下情形之一的：一是非法批准征用、占用基本农田10亩以上的；二是非法批准征用、占用基本农田以外的耕地30亩以上的；三是非法批准征用、占用其他土地50亩以上的；四是虽未达到上述数量标准，但非法批准征用、占用土地造成直接经济损失30万元以上；造成耕地大量毁坏等恶劣情节的。
(4)非法低价出让国有土地使用权罪在客观方面表现为违反土地管理法规，徇私舞弊、滥用职权，非法低价出让国有土地使用杈，情节严重的行为。出让，是指不以牟利为目的而卖出所享有的土地使用权。低价出让，是指以低于国有土地使用权最低价的价格出让国有土地使用权。根据我国《协议出让国有土地使用权最低价确定办法》的相关规定，协议出让最低价由省、自治区、直辖市人民政府土地管理部门会同有关部门拟定，报同级人民政府批准后下达市、县人民政府土地管理部门执行。协议出让最低价应当根据商业、住宅、工业等不同土地用途和土地级别的基准地价的一定比例确定，并综合考虑征地拆迁费用、土地开发费用、银行利息及土地纯收益等基本因素。以协议方式出让国有土地使用权的出让金不得低于协议出让最低价。非法低价出让国有土地使用权的行为必须情节严重才能构成本罪。虽有非法低价出让行为，但情节尚不属于严重，也不能以本罪论处。所谓情节严重，主要是指多次实施本罪行为，屡教不改的；大量非法低价出让国有土地使用权的；非法低价出让国有土地使用权造成国家利益重大损失的；因严重徇私而非法低价出让国有土地使用权的；因其行为造成恶劣影响的等。
三、判例评析
虽然我国刑法对土地犯罪的规定不多，但刑法对土地资源的保护从不干预到干预，从少干预到多干预，一方面体现了土地资源的重要性，另一方面也表明刑法在调控自然资源保护机制方面加大了力度。但刑法在规范破坏土地资源的犯罪行为方面，还存在漏洞，如现行刑法规定构成非法占用农用地罪的客观行为是非法占用农用地。如果行为人合法占用农用地后，破坏性使用土地或者不对土地给予应有的投入，造成土地大面积荒芜或者破坏的，刑法没有进行规制。我国目前的农村，农民工大批进城务工，造成土地大量荒芜，有些农民虽然呆在家中耕作，但在利用土地时破坏性地使用，使土地变得日渐贫瘠，导致不能持续地利用，殃及后人。对于这种危害行为，国家已经意识到其危害性，也采取了各种措施予以制止和惩治，但刑法并没有加入惩治的行列。已有学者建议应该在刑法上设立损害土地质量罪，并将损害土地质量罪设计为“违反国家规定，破坏性使用土地，严重损害土地质量的行为”。从增强土地资源的保护力度和保证土地资源可持续发展的角度，这种建议是值得考虑的。
