【案情简介】

2020年3月7日，茂名市某区城管执法分局收到该区规划建设和交通环保局函告：茂名市某旅游开发有限公司（以下简称A公司）的F海岛旅游项目未办理建设工程规划许可证违法建设96栋违建小木屋事宜,请求查处违法行为。茂名市某区城管执法分局于2020年3月7日对A公司疑似违法建设行为进行立案调查。

【调查与处理】

经调查,A公司于2004年12月9日取得了F海岛《国有土地使用权证》，证件批准使用土地面积653333平方米。在2006年至2009年间，A公司在未办理《建设工程规划许可证》的情况下违法建设96栋小木屋,违法建设总面积3330.97平方米,建成后即投入旅游营运，违法建设行为事实清楚，证据充分。

本案中，A公司违法建设行为依法应予处罚。茂名市某区城管执法分局从以下几点进行处罚裁量：1、2020年新冠肺炎疫情对旅游企业经营造成冲击，企业面临倒闭困境；2、A公司于2004年已办理《国有土地使用权证》；3、按照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《广东省城乡规划条例》第八十条、《广东省住房和城乡建设厅关于住房和城乡建设系统行政处罚自由裁量权的基准（城乡规划建设类）》第C101.64.1的规定；4、茂名市xxx土地房地产评估有限公司对F海岛项目96栋违建小木屋的工程造价进行评估（茂xxx评字[2020]第FXxxx号），小木屋评估造价为506.00元/平方米，工程总造价约为168.55万元。综上所述：茂名市某区城管执法分局对A公司作出责令改正并处以8%的罚款的行政处罚，最终罚款金额约为13.48万元（168.55万元×8%）。

【法律分析】

一、法律适用

禁则：《中华人民共和国城乡规划法》第四十条：在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。

罚则：《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条：未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。

《广东省城乡规划条例》第六章第八十条“建设单位或者个人违反本条例第四十条规定，未依法取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由当地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令停止建设。尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，责令限期改正，并处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。无法采取改正措施消除影响的，责令限期拆除；不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”。

《广东省住房和城乡建设厅关于住房和城乡建设系统行政处罚自由裁量权的基准（城乡规划建设类）》第C101.64.1的规定。

二、案件评析

（一）处置程序合法公正。接到函告后，执法部门第一时间查处，执法人员在调查取证过程中取得的证据有《责令改正通知书》、《询问笔录》、《行政执法现场勘查记录》、《现场违法照片》等资料证据证实，可以认定该案件违法事实清楚、证据充分。同时，在调查取证过程中执法部门与当事人双方依法共同委托第三方中介公司进行工程造价评估，程序合法公正。

（二）行政处罚裁量恰当。此案的违法建筑建成已有10年，仍未补办建设工程规划许可证相关手续，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《广东省城乡规划条例》第八十条、《广东省住房和城乡建设厅关于住房和城乡建设系统行政处罚自由裁量权的基准（城乡规划建设类）》第C101.64.1的规定，执法部门裁定违法行为适用的裁量等次为严重：应当“处建设工程造价百分之八以上百分之十以下的罚款”。本案中，鉴于2020年新冠肺炎疫情对旅游企业经营造成冲击，具有从轻情节，执法部门对其作出责令改正并处以8%的罚款的行政处罚，在罚款额度的裁量上减轻企业的负担，助力企业复工复产，行政处罚裁量恰当。

（三）适用违法行为查处时效。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”关于对违法建筑查处时效的问题，在查处时大致有两种意见：一种认为建筑完工后，其违法行为已终了，如果在二年内未发现违法建筑，则以后即使发现了也不应再追究当事人的违法责任；另一种则认为即使发现的违法建筑完工后已超过二年的时限，也应认为其违法行为有继续状态，应当自纠正违法行为之日起计算行政处罚时效。本案中的违法建筑建成已有10年，执法部门认为A公司违法建设行为违反城乡规划和带来的建设工程质量安全隐患的违法事实始终存在，应当认定违法行为有继续状态，行政处罚时效应当自行为终了之日起计算，创新适用了违法行为查处时效。

【典型意义】

本案中的A公司在当地开发的旅游项目知名度广，社会影响力大，未办理《建设工程规划许可证》违法建设行为在建设行业具有一定的典型性和普遍性，出现此类问题往往并非由于当事人对法律法规的不了解，而在于守法意识淡薄。因此，不仅行政主管部门、综合行政执法部门要加强对违法建设行为的监管，社会公众更应提高守法意识，依法依规申请办理建设工程规划许可证后方可进行建设，守住合法建设红线。