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承包人走账法律风险谈

信息来源:无诉  文章编辑:majiali  发布时间:2021-11-23 15:21:21  

“走账”有着多重含义。既可用来描述“记账”的意思,即公司发生的正常业务,通过公司对公账户收付,会计人员根据相应票据在账簿中进行记录、入账。 也可用来描述“不规范财务处理”的意思,即行为人为了避税、套现、备案等目的,基于虚构业务关系而进行资金往来、财务收付行为。

当前承包人(建筑承包商)走账现象比较突出,且法律风险较大,很有必要进行剖析,以规范承包人的内部管理。根据走账目的,承包人走账大致可分成如下几种。

一、避税型

情况一、自身避税

1.常见表现为公款私存,即承包人将其公司资金通过其控制的个人账户(如公司股东、财务人员等)进行账外循环。

如张某新开了一家建筑公司(简称A公司),与一家食品公司(简称B公司)签了《建设工程施工合同》。该合同约定B公司将其厂房工程交付给A公司承包施工,但工程单价很低,B公司不要求A公司提供正式税务发票。合同履行中,B公司将其支付所有工程款均打入A公司指定的张某个人账号。

2.公款私存属于违法行为,已逐渐成为开户银行监控、税务机关打击范围。

《中国人民银行关于取消企业银行账户许可的通知》(银发[2019]41号)规定:“2.加强企业银行账户业务监测。人民银行分支机构、银行应当加强企业银行账户开立、变更、撤销监测分析,发现企业银行账户业务异常的,应当及时调查处理。具体要求另行通知。”

当企业银行账户出现大额交易和可疑交易时,企业转账的行为就可能被税务盯上。如果发生了大额交易,金融机构要执行以下操作:大额转账支付由金融机构通过相关系统与支付交易监测系统连接报告,并在交易发生日起的第2个工作日报告中国人民银行总行。大额现金收付由金融机构通过其业务处理系统或书面方式报告,并在第2个工作日报送人民银行当地分支行,并由其转报中国人民银行总行。然后银行、税务就开始联动彻查企业了。

如:黄某在眉山市某商业银行开设个人结算账户,在2015年5月至2017年5月期间共发生交易1904笔,累计金额高达12.28亿元。这些交易主要通过网银渠道完成,具有明显的异常特征。2017年6月,眉山市某商业银行依照《金融机构大额交易和可疑交易报告管理办法》向眉山市人民银行提交了一份有关黄某的重点可疑交易报告。眉山市人民银行立即通过情报交换平台向眉山市地税局传递这份报告。最终税务查出,黄某2015年从其控股的眉山市公司取得股息、红利所得2亿元,未缴纳个人所得税4000万元。

本例中,行为人逃避缴纳税款后,经税务机关依法下达追缴通知后,行为人应当补缴应纳税款,缴纳滞纳金。否则可以构成逃税罪。

《刑法》第201条 规定:”纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报,逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;数额巨大并且占应纳税额百分之三十以上的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。…”

情况二、为人避税

1.常见表现为虚增成本,即承包人为配合发包人提高工程成本,降低应纳税额,双方签订了较高金额的施工合同并办理决算,承包人根据虚高的合同造价办理付款、开票等走账手续。

如A建筑公司与B房产开发公司签订了《建设工程施工合同补充协议》一份,合同约定按固定总价1.5亿元结算。为配合房产公司避税,双方签订《建设工程施工合同》,约定按固定总价2亿元结算。当然,双方还可能签订备忘录一份,注明后一份施工合同仅为备案使用,不作为双方结算依据。工程竣工验收后,承包人向发包人开具了2亿元的发票,发包人向承包人划拨2亿元后,并按2亿元列入开发成本。而承包人收取价款后,将0.5亿元差价支付到发包人指定的其他公司账户。

2.法律风险:此类型走账,发包人涉嫌逃税罪、承包人涉嫌虚开发票罪。虚开增值税专用发票行为包括为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为等情形。

《刑法》第205条规定: 虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金;虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金;虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

单位犯本条规定之罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役;虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑;虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。

二、套现型

1.营改增之前,项目经理如需将其利润变现,通常通过虚开材料款发票、虚列农民工工资、购买发票等并配合走账程序如承包人将项目经理利润打给第三方账户,第三方变现后交付给项目经理。该行为本身属于违法行为,具有很大的风险。

2.营改增以后,套现与走账不再具有操作性。项目经理已无法通过虚开材料款发票并走账方式获得其相应报酬,否则构成犯罪。我们对项目经理提取利润的合法渠道进行了研究。

我们认为,项目经理身份应当是建筑企业的内部员工。其与建筑企业签订劳动合同、内部承包合同,并由公司缴纳社保、发放工资。如项目经理完成公司规定的各项指标任务包括工期、质量、创杯等,公司将给予项目经理一定金额的绩效考核奖。据此,承包人可采取三种合法方式提取:

其一、每月给项目经理预发工资。当然可以在内部承包合同约定,该工资列入项目成本。   

其二、承包人根据项目经理业绩,核算出项目经理的绩效奖金额并以年终奖形式进行兑现。兑现时,应根据年终奖的税收政策计算并扣除个人所得税;    

其三、允许项目经理一定金额的费用报销,例如业务招待费、差旅费、会议费等。但需总额控制,不得超过工程造价的百分之几。

三、融资型

(一)常见情形

发包人以支付工程款为由向银行贷款,贷款银行将贷款资金打到承包人银行账户;承包人收款后,根据发包人指示,打回发包人指定其他账号。如发包人与承包人约定将实际造价为1亿的工程结算确定为2亿,并以此作为贷款的基数。而贷款银行常要求承包人提供下列手续:其一、承包人自愿放弃工程优先权的承诺书。其二,承包人出具工程款已结清的证明。

(二)法律风险    

风险一、承包人出具工程款结清证明易引发争议。施工中发生工程款拖欠引发诉讼的,发包人就向法院举证承包人结清证明,导致案情复杂化。

承包人不应配合走账行为;如经深思熟虑,确需办理走账手续的,则应当由发包人出具备忘录。该备忘录应当明确编号为多少号的贷款协议、编号为多少号的承诺书,均为承包人配合发包人走账行为,不作为发包人已付款或者价款结清的证明。同时还需发包人提供所走账资金转给指定人员的委托书,并明确委托法律后果。

风险二、如发包人的贷款未能及时归还,发包人、承包人涉嫌共同虚假贷款罪。

有时贷款银行对此是默认的。如某建筑公司十年前在某地承接了一个项目,应开发商和贷款银行的要求,走账了2个2000万元合计4000万元的资金。因为是纯粹的走账行为,承包人没有开具税务发票,而以“其他应付款”的科目核算,通过总公司账户的一进一出平账。贷款期满,发包人按约定归还全部贷款。该行为因涉事三方的默契,虽未造成任何后果,但行为依旧具有违法性。 

倘若走账行为造成金融机构经济损失的,则涉嫌骗取贷款罪。《刑法》第175条规定,“…以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等,给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。”

四、抵债型

(一)常见情形

经济新常态下,发包人以房抵债,冲抵承包人工程款,存在现实意义。其不仅解决了工程欠款问题,又解决了房产的销路问题。发生以房抵债情形有:

1、在合同签订阶段就达成以房抵债协议。一些开发商利用强势交易地位,逼迫承包人同意以房抵款,并在施工合同明确了付款方式为部分现金支付+部分房屋折抵模式;

2、在合同履行过程中达成以房抵债协议。当开发商不能按照合同约定付款节点及时支付进度款或结算款,双方约定以房抵债;

(二)主要风险     

发包人与承包人签订了以房抵债协议以后,发包人又与承包人所指定的第三人签订了《商品房买卖合同》。此时走账就发生了,发包人汇入一部分资金到承包人账户作为工价款支付,承包人开具工程款发票;承包人收款后,又该款项打回发包人作为购房款,发包人开具了不动产发票。走账以后,发包人付清了全部工程款;承包人付清全部房款。发包人如事后反悔,拒绝交付房产的,承包人只能按房屋买卖合同关系起诉他们。具体风险有:

风险1、房产公司违约风险

(1)房产公司与承包人签订以房抵债合同后,其违反约定在实际过户之前又将该房屋卖与第三人。 

(2)房产公司另行抵押风险。双方签订了以房抵债合同时,房产公司恶意隐瞒涉案工程全部已经抵押给银行,承包人无法及时办理过户登记手续。 

(3)房产公司不及时支付代收款的风险。为了避免多次交易税费,承包人一般委托开发商销售。担开发商如将收到的销售款侵吞,则承包人将面临着钱房两空的局面。

风险2、丧失优先受偿权风险

《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。但一旦双方签订了以房抵债的合同,那么双方工程欠款合同关系转化为以房抵债合同关系。自然承包人就会丧失建设工程优先受偿权。

(三)承包人对策

1、选好标的物 

(1)相关证件齐全。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释》第2条之规定,出卖人未取得商品房预售许可证明,与买受人订立的商品房预售合同,应当认定无效,但是在起诉前取得商品房预售许可证明的,可以认定有效。

(2)排除抵押限制。《物权法》191条规定:“抵押期间,抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的,应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”

(3)产权完整无暇。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第2条“人民法院可以查封、扣押、冻结被执行人占有的动产、登记在被执行人名下的不动产、特定动产及其他财产权。未登记的建筑物和土地使用权,依据土地使用权的审批文件和其他相关证据确定权属。”对已被查封房产进行处分如隐藏、转移、变卖等,情节严重的,根据《刑法》第314条规定,处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金。

2、审查诚信度 

发包人诚信度较高,承包人可选择走账,收回工程款、付清房款,最终将建设工程施工合同关系转化为商品房买卖合同关系。如发包人缺乏诚信,签了以房抵债协议,也可能不履行的,承包人不必走账,无需将建设工程合同关系转化为买卖关系,以此保留工程债权及其相应工程优先权。

 

 

 


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