【中文关键词】 居住权；继承权；继承顺位；制度创新；利益平衡

【摘要】 关于居住权应否为我国物权法上独立的新型物权，在《物权法》制定时有过激烈的争论，终因居住权缺乏现实的普遍适用性而没有在《物权法》中落实。现今，居住权立法因为《中华人民共和国民法物权编（草案）》（民法室室内稿）的完成似乎已经成定局，但是，该草案关于居住权的规定没有与继承编的制度创新紧密联系起来，使得居住权立法仍然欠缺必要的制度基础，更欠缺广泛的适用空间，无不令人担忧居住权立法会走回《物权法》的老路。在民法典的各分编中，实施三十二年且没做任何修改的《继承法》将有重大的创新与突破，这将为居住权确立为物权法上的新型物权提供制度前提，而居住权的立法对于继承编的制度创新具有重要的奠基意义，使继承编的创新在实现较大正义、一般正义的同时，又兼顾较小正义与个别正义。

【全文】

目次

一、继承编的制度创新为居住权的确立提供了制度前提

二、居住权的确立对继承编的制度创新具有奠基意义

三、继承编制度创新视域下居住权的制度设计

四、结语

2007年《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）制定过程中争论最多、最激烈的莫过于居住权是否应当设立为独立的新型物权，但终如否定者所言，居住权因欠缺现实必要性而没能在《物权法》中予以落实，十年后的今天，因为民法典的编纂，居住权又成为立法关注的重大问题。人大法工委民法室的物权编草案突破《物权法》的局限，对居住权进行了规定，可喜的是，对于居住权成为独立的新型物权似乎没有听到反对的声音，这意味着居住权的确立可能成为未来民法典重大的制度创新。但该草案似乎忽视了居住权立法与继承编的衔接与呼应，继承编的制度创新应当是居住权立法坚实的制度基础，而居住权的确立对于继承编的制度创新又具有重大的奠基意义。忽视二者的联系，物权编很可能走回《物权法》的老路，甚至使继承编的制度创新难以落实。

一、继承编的制度创新为居住权的确立提供了制度前提

在《物权法》制定中，人大法工委民法室室内稿以独立一章的篇幅规定了居住权，直至在《物权法（草案）》（审议稿）中居住权都是重要的内容，最终将居住权从《物权法》中剔除，原因不仅仅是反对者声音的强大，还因为在当时的我国确实欠缺居住权制度的现实基础。依草案的初衷以及居住权制度积极主张者的本意，居住权适用对象有父母、离婚后尚未有固定住所的前妻或前夫，以及保姆等弱势群体。[1]但正如反对者所言，居住权尽管在十九世纪的民法典中确立，确实为了使没有继承权的母亲在儿子继承了父亲的全部遗产后能够居有其屋，但是，在我国不存在这样的需要居住权保护的弱势群体。第一，我国现行继承法规定夫妻相互为第一顺序继承人，且婚姻法规定子女有赡养父母的义务，因此，父母无需居住权予以救济。第二，我国现阶段房屋经买卖可以取得所有权，夫妻之间不存在公房体制下离婚后无房居住的问题。第三，保姆在中国毕竟为数甚少，雇主去世后，需要在雇主家终老的少之更少。为了解决极少数人的问题而创设一种新的物权，不合乎逻辑，也不合乎情理。[2]

《中华人民共和国继承法》（以下简称《继承法》）于1985年制定，至今整整走过了三十二个年头，除最高人民法院的司法解释外，尚不曾做过任何修改。然而，经过改革开放这三十多年，中国已经发展成为世界的经济强国，人们财富的积累远超出三十二年前立法者的预期；尤其是婚姻观、金钱观的变化，使《继承法》的价值理念、制度效应与《继承法》价值主体的期待与愿望均相去甚远。因此，在民法典编纂的各编中，最应当具有制度变革与创新的，当属继承编。如果说2007年《物权法》因为欠缺现实基础而没有确立居住权，在今天，继承编重大的创新改革将为居住权制度的确立提供必要的制度前提和制度基础，居住权只有立足于继承编的制度创新才具有立法价值和现实意义。

（一）父母法定继承顺位的制度创新

继承法作为处分、转移被继承人遗产的法律制度，是从财产关系和财产权利的角度表达和实现法律对人的终极关怀。财产所有权如同人的生命、人的身体一样是人格尊严的物质载体，对财产权利的尊重，形同对人格尊严、人格自由的尊重。20世纪80年代颁布的《继承法》，因社会生产力发展水平及社会经济条件所限，更多关注的是继承法的社会保障功能，维护家庭和睦、实现养老育幼成为继承法的重要使命，关于继承发生的根据，占据统治地位的死后赡养说认为，被继承人生前对家庭负有扶助赡养义务，死后其留下的遗产仍应当用于扶助赡养家庭成员，以保障他们的生活。养老育幼、权利义务一致等原则顺理成章成为继承法的主要基本原则。[3]在法定继承顺位的问题上，毫无疑问地将“生我养我”的父母作为第一顺位的法定继承人，因为只有这样方可以传承中华民族尊老养老的传统美德。近些年，多有学者对父母的第一继承顺位提出质疑，认为，基于人性本源的个人意志，一生积累之财富意愿留给出于己身的晚辈直系血亲，而父母作为第一顺位法定继承人，将意味着被继承人的遗产借由父母转归旁系血亲继承，甚至流落到血亲之外。[4]三十年前由于经济发展水平所限，被继承人的遗产不多，父母因第一继承顺位优先继承的遗产用于养老后所剩无几，父母百年后鲜有剩余遗产流向他处。但今天，人们创造财富的激情如此高涨，积累的财富远超于三十年前立法者的预期，父母仍然作为第一顺位继承人优先继承被继承人的遗产，结果便是被继承人遗产的相当部分没有流到被继承人最意愿流向的地方，甚至流到被继承人最不愿意流向的地方。这种悖于人性自由的逻辑对被继承人无疑是极其悲哀的。有学者对北京市、重庆市、武汉市、山东省等地就父母法定继承顺位的态度与习惯进行了民意调查，各地数据略有差别，但综合调查结果看，有６０％至７０％以上的被调查对象认为父母第一继承顺位不尽合理，应当调整为第二顺位。[5]另有学者以对中国古代继承制度的研究为启示，主张子女及其晚辈直系血亲为第一顺位法定继承人，并以亲等近者为先，父母为第二顺位法定继承人，兄弟姐妹与祖父母、外祖父母为第三顺位、第四顺位法定继承人。[6]在学者完成的专家鉴定为优秀，并入选“国家哲学社会科学成果文库”的国家社会科学基金项目成果《外国继承法比较与中国民法典继承编制定研究》中将子女及其晚辈血亲列为第一顺位法定继承人，将父母列为第二顺位法定继承人。[7]在大量的研究法定继承顺位的文献中，鲜有观点坚持父母的第一继承顺位。鉴于现行《继承法》父母第一继承顺位的弊端，也鉴于父母第二顺位的民族传统与习惯、各国法中的普遍规定，以及学者的呼声，中国法学会民法典编纂项目民法分则继承编专项课题组撰写完成的《民法典继承编专家建议稿草案》第13条中明文规定：第一顺序继承人仅为子女及其晚辈直系血亲（以亲等近者优先），父母为第二顺位法定继承人，继承编的民法室室内稿也将父母作为第二顺位的法定继承人，这将是继承编最大、最显著的制度创新。

（二）继父母、继子女继承权的制度创新

现行《继承法》10条规定有抚养关系的继父母子女之间相互享有继承权。对此多有学者提出否定意见，有学者认为，形成扶养教育关系的继子女享有对继父母的遗产继承权，对父母再婚不利、实际上也损害继父母的亲生子女的继承权，[8]还有学者认为，在继父母扶养了继子女后，法律还强行规定继子女有权继承继父母的遗产，会违背当事人的意愿，[9]也不符合权利义务一致原则，甚至导致不公平。[10]不仅如此，无论是继父母继承继子女的遗产，抑或继子女继承继父母的遗产，遗产的最终走向多违背被继承人的意志，就此而言，无异于剥夺。据对国外立法的考察，鲜有继承法赋予继子女与继父母相互之继承权。即便是采无限亲属继承主义的《俄罗斯联邦民法典》承认继子女、继父母的继承权，亦不过将继子女、继父母的继承顺序列为第七顺位，[11]而前六顺序的法定继承人几乎穷尽了全部有血亲关系的人，相当于无人继承被继承人遗产时，继父母与继子女的相互继承权方可实施。故此，有学者主张删除继父母与继子女之间法定继承权的规定，对于形成了抚养关系的继父母、继子女，未来民法典应当规定酌情分配一定的遗产。[12]也有学者建议修改现行继承法，确立附条件的继承权，即继子女对继父母遗产的继承权以其对继父母尽赡养义务为前提，继父母对继子女遗产的继承权以其对继子女尽扶养义务为前提。[13]中国法学会民法典编纂项目民法分则继承编专项课题组撰写完成的《民法典继承编专家建议稿草案》对子女、父母法定继承顺位规定时取消了现行《继承法》“本法所指父母、子女，包括有抚养关系的继子女，有抚养关系的继父母”的表述，同时，在该草案的第16条?酌情分给遗产?中规定“继承人以外的与被继承人共同生活的人，或对被继承人扶养、照顾较多的人，或者依靠被继承人扶养的人，应当酌情分给适当的遗产。”有共同生活关系的继父母、继子女显然属于16条规定的范围，可以酌情分给一定的遗产。

（三）生存配偶对先逝配偶父母遗产继承权的制度创新

在继承法制史上，血亲关系一直是继承权的正当性根据，血亲中，亲等最近之直系卑血亲享有最优先顺位的法定继承权，旨在确保被继承人遗产的“下流”，以最大限度地满足被继承人的遗愿。姻亲关系的配偶之间相互享有继承权的规定曾经是对传统继承法的重大变革，同时是法制史上的巨大进步，继承法不再仅仅关注家族爵位、财富的传承，开始关注人的情感。但纵观各国继承法，迄今为止依姻亲关系而享有继承权的人仅限于配偶，尚未扩展到配偶以外的姻亲关系的人。生存配偶对先逝配偶父母遗产的继承权绝对是我国《继承法》对世界法制史的突破。

依据我国现行法，生存配偶对先逝配偶父母遗产的继承权有两种情况。第一，生存配偶借由先逝配偶对其父母遗产的继承而间接取得的“继承权”。《中华人民共和国婚姻法》（以下简称《婚姻法》）17条、第18条规定，婚姻关系存续期间，一方因继承所得的财产，属于夫妻共有财产，但遗嘱确定夫妻一方继承的财产属于其个人财产的除外。[14]

依此规定，被继承人未留有遗嘱，或者虽留有遗嘱，但遗嘱未明文确定遗产属于自己子女个人财产的，则配偶一方继承自己父母的遗产属于夫妻共有财产，形同被继承人的儿媳、女婿借由其配偶的继承权而间接享有了配偶父母遗产的继承权，或者更进一步说，被继承人的儿媳、女婿就被继承人子女继承遗产的一半享有“继承权”。若被继承人的子女继承遗产后先于其配偶死亡，则被继承人的儿媳或女婿对归属于其先逝配偶的另二分之一，仍可以生存配偶的身份继续享有继承权。相当于取得了先逝配偶继承的父母遗产的全部，或者至少四分之三。第二，以《继承法》12条为根据，生存配偶直接取得先逝配偶父母遗产的继承权。依据《继承法》12条的规定，先逝配偶先于其父母死亡，生存配偶对先逝配偶的父母尽了主要赡养义务的，对先逝配偶父母的遗产，可直接以第一顺位法定继承人的身份享有继承权，而无需借助先逝配偶的继承权。因生存配偶继承权的存在，本应由被继承人配偶或其他晚辈直系血亲继承的遗产的相当部分无法继承。若对父母法定继承顺位进行了如同前述的变革，则后果将更加残酷，被继承人的丧偶儿媳或女婿的第一顺位法定继承权将剥夺被继承人第二顺位健在父母的法定继承权。

不否认生存配偶对先逝配偶父母遗产的继承权，在一定意义上起到了维护家庭和睦，尤其是保护女性利益的作用。那些依附于丈夫、任劳任怨孝敬公婆、丈夫死后仍洁身终老的女性们，终于在做出巨大的牺牲之后可以突破传统礼教的束缚合法取得财产上的慰藉。应该说，现行法的规定在一定时期内对于保护身陷困境的妇女利益确实作出了巨大贡献。然而，改革开放三十多年带来了个人财富的巨额增长，婚姻恋爱自由实现了两性关系真正意义上的男女平等，婚前性行为，婚内外遇，离婚后再娶或再嫁不再是羞于启齿的事情。不乏好逸恶劳者为了钱财嫁入豪门或迎娶富贵千金，经一生努力拥有巨额财富的准被继承人们无不担忧自己一生的积蓄会借由子女的婚姻落入外姓人手中，甚至担忧自己孩子的生命安全。于是，他们不得不对未来的女婿、儿媳心存戒备，百般考验，伤害了佳婿、良媳的心，影响了夫妻感情和家庭的和睦，甚至引发命案。[15]未来民法典仍然继续沿用现行法的规定，生存配偶仍然直接或间接享有先逝配偶父母遗产的继承权，不再可能起到促进家庭和睦、保护女性利益的作用，甚至相反，会导致社会风气的败坏和家庭关系的恶化。不仅如此，生存配偶对先逝配偶父母的遗产继承权还违背我国民间按支继承的传统，以及各国继承法关于遗产传承的固有传统准则，甚至会导致制度上逻辑混乱，与代位继承制度发生冲突，损害合法继承人利益。[16]

鉴于此，学者多主张取消现行《继承法》12条的规定，不将丧偶儿媳或女婿列入第一顺位的法定继承人，但对于相处和睦，并对公婆、岳父母在生活上予以照顾的儿媳或女婿，可酌情分给一些遗产。[17]中国法学会民法典编纂项目民法分则继承编专项课题组撰写完成的《民法典继承编专家建议稿草案》第16条?酌情分给遗产?中规定“丧偶的儿媳对公婆，丧偶的女婿对岳父母扶养较多的，应当根据扶养的情形，酌情分给遗产。”关于生存配偶借由先逝配偶的继承权间接取得公婆、岳父母遗产继承权问题，中国法学会民法典编纂项目民法分则婚姻家庭编专项课题组撰写完成的专家建议稿草案不再采用《婚姻法》第17条、18条的规定，而明确将配偶一方在婚姻关系存续期间因继承、赠与接受的直系尊亲属的财产作为其个人财产。学者建议借鉴国外法的规定，[18]在未来民法典婚姻家庭法编规定配偶一方在婚姻关系存续期间因继承或赠与接受的直系尊血亲的财产，以及利用该项财产获得的财产为其个人财产。但在遗嘱或合同中有特别约定的除外。同时，在未来民法典继承编中规定先逝配偶的遗产中有前款规定的财产的，由其直系卑血亲或直系尊血亲继承；无直系尊、卑血亲的，一半由先逝配偶的兄弟姐妹及其直系卑血亲继承，一半由生存配偶继承。但被继承人在遗嘱中有特别约定的除外。[19]

（四）生存配偶对先逝配偶遗产继承权的制度创新

关于配偶的法定继承顺位，主流观点认为，与父母法定继承顺位的变革相适应，配偶应当是不固定继承顺位。有第一顺位的法定继承人时，配偶与第一顺位法定继承人共同继承被继承人的遗产；没有第一顺位的法定继承人时，配偶与第二顺位的法定继承人按份额继承被继承人的遗产。但这是常态下的配偶继承权，家庭生活是各种各样的，每一家都有自家的特殊情况。遇特殊情况时，生存配偶对先逝配偶的遗产应当有特殊的安排。

1.事实婚姻的生存“配偶”对先逝“配偶”遗产的特殊安排

关于配偶的继承权，几乎各国继承法均规定以继承开始时婚姻关系合法为前提。我国现行法不鼓励事实婚姻，因此，未经婚姻登记，但以夫妻名义共同生活的“配偶”之间不享有继承权。但事实婚姻在现实生活中却不是个例，广大农村地区有大量的事实婚姻，在城市越来越多的人甚至刻意选择事实婚姻，不愿意用一纸证书束缚双方情感。无论现行法对于事实婚姻是否予以法律上的认可，男女双方真实情感是存在的。继承发生的根据，一是血缘，二是情感，两者是被继承人的内心真实。将事实婚姻的生存“配偶”与先逝“配偶”的遗产完全割裂是不人道的，也违背被继承人的内心意志。因此，中国法学会民法典编纂项目民法分则继承编专项课题组撰写完成的《民法典继承编专家建议稿草案》第16条?酌情分给遗产?中规定可以酌情分给生存“配偶”一定的遗产。

2.再婚的生存配偶对先逝配偶与其前妻（前夫）共同财产的继承权问题

现代文明将老年人从封建思想的束缚中解放出来，他们丧偶之后终于可以不必孤寡终老，而可以寻求自己的幸福。但是，很多老人的再婚却因为财产的纠葛得不到儿女支持。大多数家庭，父母一生积蓄购买的房产，无论父、母哪一方先逝，健在一方都会因儿女放弃继承而取得全部遗产。如果健在的父或母再婚，一旦先于其再婚配偶死亡，父、母一生积蓄的相当部分将由没有任何血缘关系的再婚配偶继承，既违背先逝父或母的意志，又情理难容。于是，儿女百般阻挠父、母再婚，父、母无奈与幸福说再见，或非法同居。如果继承法规定，丧偶一方再婚，其与前妻（前夫）共同生活期间获得的财产及其利用此项财产获得的财产，为其个人财产，其先于再婚配偶死亡的，再婚生存配偶对此项财产不享有继承权，那么，一切问题都不成其为问题了。

3.分别财产制情境下生存配偶对先逝配偶遗产的特殊安排

1950年《婚姻法》通过赋予夫妻对家庭财产平等的所有权和处理权的规定[20]确立了一般共同共有的夫妻财产制模式，夫妻对婚前财产和婚后所得的财产共同所有并行使管理和支配权，对子女的财产共同行使管理权。[21]这彻底废除了男尊女卑的封建婚姻制度，改变了传统法的宗法家族理念，实现了真正意义上的男女平等。那些为家庭、丈夫、子女付出太多而忽视自己事业进步的女性们，对于家庭财产能够享有与丈夫同等的所有权和管理权。尽管这部婚姻法的立法技术不够成熟，夫妻财产制仅是雏形，但却是中国史上保护妇女利益、实现男女平等最彻底的革命。1980年《婚姻法》明确规定婚后所得归夫妻双方共同所有，并允许夫妻约定财产的归属，即将夫妻财产制明确规定为法定财产制和约定财产制共存的模式，[22]只要夫妻双方对财产没有特别约定，婚姻关系存续期间双方所得所有财产均为共同共有。“鉴于当时妇女的经济地位与解放初期相比已有很大提高，在离婚财产的清算上，1980年婚姻法废除了1950年婚姻法女方婚前财产归女方，而男方婚前财产划入家庭财产的规定。同时规定，夫妻双方可对财产分配和债务承担进行协商，充分保护当事人的意思自治。”[23] 2001年《婚姻法》在坚持1980年《婚姻法》确定的家庭财产制模式的基础上明晰了夫妻共同财产和个人财产的范围，进一步完善了夫妻财产制，充分表达了婚姻法对个人财产的保护和对个人意志的尊重。此外，最高人民法院陆续颁布关于适用《婚姻法》的若干问题的解释（一）、解释（二）、解释（三），而每一次解释，都对夫妻个人财产进行了扩张性认定。尤其是确立了在不损害交易安全的前提下个人债务个人财产清偿的原则。

“应当说，《婚姻法》在家庭财产制方面所做的每一次改变，都在适应立法的社会背景的变化而更加贴近法价值主体的个人意志。”[24] “婚后所得共同制有向婚后劳动所得共同制进化之趋势。”[25]我国已进入财富增长期，家庭中的财产急剧膨胀，夫妻以协议方式约定财产制，对于缓和与解决夫妻财产纠纷大有裨益，法律将给予国民越来越大的自由空间以培育约定财产的意识。[26]我们的调查数据显示，现实生活中夫妻约定分别财产制的比重越来越高，尤其是再婚并有自己子女的家庭，几乎无一例外地约定分别财产制，即便是夫妻双方没有约定分别财产制，也都心照不宣地各自管理自己的财产。在法定共同财产制下，夫妻特别约定分别财产制，无非想表达两个心愿：其一，保持自己对自己财产自由地使用、收益及处分的权利；其二，限制对方对自己财产处分的自由。当社会的经济发展水平低下，人们创造的财富除了满足家庭成员正常生活绝无剩余的时候，人们的全部心愿是让家庭成员吃饱、穿暖，而别无他求。只有在满足家庭生活后的剩余财富剧增的时候，人们才产生掌控自己所创造财富的欲望和诉求，这就是《婚姻法》随着改革开放的深入和经济的发展不断地扩张个人财产认定范围的原因。《继承法》是确定个人财产死亡之后移转与归属的法律制度，与《婚姻法》一样应当以尊重价值主体的个人意志为己任。夫妻约定分别财产制，限于双方健在时各自拥有自己的财产，对于自己的遗产是否交付对方会有两种不同的心态，其一，自己仅仅喜欢对财产的掌控权，至于因死亡而失去掌控能力的时候，遗产仍愿意由自己的配偶掌控；其二，自己要紧紧掌握对财富的支配权，尤其是死亡后，一生积累的财富不可由配偶独享，否则将有配偶带产再婚，与他人一起享用自己财产的风险。就后者而言，现实生活中不乏其人，基于财产共有制而确立的夫妻相互之间继承权的规定不加改变地适用于此种情境将违背被继承人的根本意志，但如果娇纵被继承人，剥夺配偶的继承权又于社会道德、家庭和睦所不容，故，未来民法典继承编应当对约定分别财产制的夫妻相互之间的继承权问题进行合理的修正，依笔者建议，夫妻约定分别财产制的，配偶不再享有特留份权利人的资格，但应当享有遗产酌分请求权，并对与被继承人生前共同居住的房屋享有居住权。

上述可能的创新改革的核心可归纳为一点，即与被继承人具有亲密关系的人不能作为继承人继承被继承人的遗产，这些不能继承遗产的与被继承人关系密切的人构成了一个群体，远比《物权法》制定时期所谓的“保姆”大得多，这种群体的客观存在使居住权具有了《物权法》制定时期所不具有的普适性和正义性，“为了解决极少数人的问题而创设一种新的物权，不合乎逻辑，也不合乎情理”的说法在继承编制度创新的情境下已经不再具有合理性。可以说，继承编的制度创新为今天的居住权立法提供了前所未有的制度空间，居住权将为21世纪中国民法典正义价值的追求作出卓越贡献。

二、居住权的确立对继承编的制度创新具有奠基意义

综上所述，与被继承人具有亲属关系的人，包括父母、配偶、继父母继子女、晚辈姻亲等，不再享有继承权或不再享有优顺位继承权，但这些人在与被继承人生前的共同生活中凝结的感情是不容否定的，他们之所以不再拥有继承权或优顺位的继承权，是为了实现被继承人“遗产下流”的夙愿，从而避免遗产流向不明。在这些人与被继承人的直系晚辈血亲之间的利益抉择中，法律优先选择直系晚辈血亲的利益，是确保“遗产下流”不得已而为之的方法。事实婚配偶的继承权问题也存在着同样的逻辑，法律以维护婚姻秩序和婚姻安全要求婚姻须经登记，登记的婚姻具有合法婚姻的效力，夫妻双方享有继承权，剥夺事实婚配偶之间的相互继承权不过是维护婚姻秩序的无奈之举。上述哪一种情况，都绝不意味着对这些人的生活问题可以置之不理，法律应当以获得继承权以外的被继承人意愿的方式对遗产予以合理的处理，以保障这些与被继承人有着深厚感情的人的生活需要，并以此表达对他们与被继承人的真实情感的尊重，以及对被继承人意志的尊重。居住权的确立无疑是既能确保“遗产下流”、维护婚姻的严肃性，又能满足没有继承权或没有优顺位继承权的亲人们老有所养，住有居所需要的最佳办法。没有居住权，继承编的制度创新就难以真正落实，或者陷于“恶法”之卑名。在此意义上，居住权对继承编的制度创新具有重要的奠基意义。

（一）居住权的本质特征决定其奠基意义

居住权最早溯源于罗马法，是罗马法上与用益权、使用权并列的人役权的一种。在《十二铜表法》时期，第一顺位的法定继承人为正统继承人，包括被继承人的子女、处于夫权之下的妻子以及无父之孙与孙女。出嫁女儿及非处于夫权之下的妻子不为正统继承人。之后，裁判官法对《十二铜表法》有所修正，非处于夫权下的配偶尽管财产独立，但可以为第四顺位的法定继承人，作为第二顺位的宗族亲，以及第三顺位的同一姓氏，甚至祭祀同一祖先之人均在无夫权的妻子之前。[27]随着社会的发展“无夫权婚姻和奴隶的解放日多，每遇家长亡故，那些没有继承权又缺乏或丧失劳动能力的人的生活就成了问题。因此，丈夫和家主就把一部分家产的使用权、收益权等遗赠给妻或被解放的奴隶，使他们生有所靠，老有所养。”[28]人役权基于这样的目的在现实生活中运用，并被法律所认可。居住权作为人役权的一种，特指一定身份的人基于遗嘱对被继承人遗留的，应由继承人继承的房屋享有的占有使用的权利。除无夫权之妻外，与被继承人有一定身份关系的人还有被解放的奴隶，“奴隶被解放之后还经常与恩主同住，这是奴隶与主人之间有准亲属关系的一个证明。”[29]具有特定身份的受遗赠人尽管没有继承权，无法取得房屋的所有权，但可终身享有对房屋的使用权。设定居住权的目的在于确保没有继承权，又与被继承人有特殊身份关系的，需要靠被继承人的房屋予以接济的人住有居所，因此，居住权人不能将居住权赠与或转让他人，但可在一定条件下将居所出租给他人。[30]《法国民法典》继受罗马法的人役权，第三编利用大量的篇幅规定了用益权，同时规定，居住权和使用权可以依照用益权相同的方式设立和丧失。此后，《意大利民法典》、《瑞士民法典》也相继继受罗马法或借鉴法国法的规定设立了用益权、使用权和居住权。德国法上有两种性质的居住权，其中之一为罗马法意义上的居住权。[31]居住权有法定与约定之分，凡符合法律规定者，无需当事人的特别约定即可享有居住权。

居住权的本质特征是占有权、使用权自所有权的分离，居住权人尽管不享有所有权，但对标的物享有占有、使用权，直至居住权终止的条件成就，可贵之处是丝毫不影响因继承权转换而来的所有权。所有权就其本质而言是精神的东西，而非物质的东西。所有人的“据我所有”的意志性、主观性要素是所有权内在的、本质上的要素。当所有物脱离所有权人的占有时，只要所有权人依然未丧失对物的精神掌控，所有权便仍然存在；尽管所有权外在的表达方式通常是占有，但是，“归我所有”的意志性要素是所有权的决定性因素，缺乏这种意志性要素的占有仅仅是一个占有的“状态”，而与所有权无缘。居住权因缺乏所有权人“归我所有”的意志性要素决定，它仅仅是以对不动产的占有、使用为核心的权利，占有权、使用权自所有权中的分离是其固有的本质特征，法定继承人因继承权的行使而取得不动产所有权，正是因为所有权中存在人的意志这种心素，即便这个外在物因为居住权的存在事实上不在所有权人的占有中，但仍在所有权人的精神掌控中，他有权对标的物归属的命运做出决断，并付诸行动；如果别人动用它时，他有权以法律的武器阻止这种侵害；于居住权终止的条件成就时，他有权将标的物取回，置于自己的占有之下。

继承编可能做出的前述创新性改革，目的是限制一些与被继承人有特定身份关系的人基于继承权取得被继承人遗产的所有权，以确保遗产“下流”，避免遗产“外流”。被继承人的普遍心愿是其晚辈直系血亲依继承而取得其遗产的所有权，但绝不介意遗产暂时由何人占有和使用。甚至其财产由父母、配偶、尽赡养义务儿媳、女婿以及其他对其生前有所照顾的人占有使用，并解决他们的生活困境满足其内心深处的根本愿望。只要其继承人不丧失对遗产的“归我所有”、“归我支配”的主观要素和意志要素，其遗产仍在继承人的精神掌控之中，被继承人的心愿即可得到满足。因此，将以权能分离为本质特征的居住权确立为物权法上独立的新型物权，继承法的制度创新方具有坚实的制度支撑。

（二）居住权的功能决定其奠基意义

人役权不同于地役权，地役权解决土地与土地之间的关系，而人役权解决特定的人与物之间的关系。居住权既然是一种人役权，具有人役权应有的特征：第一，它不是永久的权利，仅在一定期限内或权利人终生具有效力；第二，它依附于特定人的身份而存在。如配偶等。因此，它是不可以转让和继承的权利，权利人死亡，居住权消灭。[32]第三，它具有无偿性。居住权可以依据遗嘱设立，也可依法律规定产生，但无论产生根据如何，权利人均无需为其对房屋的使用支付代价，是一种无偿性使用权。[33]之所以居住权具有如此特征，因为它是以解决与被继承人具有一定身份关系的人相互之间利益冲突为目的而产生的，易言之，居住权具有与生俱来的平衡利益冲突的功能，以遗产有条件、有期限的无偿利用与遗产归属合理区分的方法较好地解决法定继承人与需要被继承人照顾之人之间的利益冲突。

在本文上述需要制度创新的所有情境中均存在被继承人的血亲与姻亲、长辈血亲与晚辈血亲、直系血亲与旁系血亲等亲属关系人之间的利益冲突。赋予父母第一顺位继承权，父母死亡后遗产的流向难以掌控，被继承人晚辈直系血亲的继承利益受到损失，而改变父母的继承顺位，父母的老年生活保障利益将受到影响；赋予继父、继母对继子女遗产的继承权，继父母继承的遗产于其死亡后可能会流向与被继承人没有任何血缘关系的继父母的晚辈直系血亲、旁系血亲，甚至继父母的前夫或前妻，被继承人晚辈直系血亲或配偶的继承利益将受到影响，而剥夺继父母的继承权，被继承人晚辈直系血亲及配偶的继承利益获得满足，但对继子女尽了抚养义务的继父母老年生活丧失了必要的保障；再婚后的被继承人死亡，其生存配偶继承了先逝配偶与其前妻（前夫）共创财产，被继承人晚辈直系血亲的继承利益受到损失，而剥夺其继承权，陪伴终老，悉心照顾先逝配偶的生存配偶晚年生活将失去保障……

利益冲突的背后常常隐藏着价值冲突，因此，价值冲突在很多情况下是民法上利益冲突的深层表现，[34]或者内在原因。“民法上的利益位阶是解决利益冲突的根本之道”。[35]当价值冲突决定、影响利益冲突时，价值位阶便成为解决利益冲突的重要环节，这就要求我们以现代民法的精神与理念对冲突的价值进行衡量、判断与选择。法的价值冲突是多元的，法的价值目标的角度可能是平等、自由、秩序、效率、安全等基本价值的冲突，但绝不仅于此，它还可能“指法的价值准则、观念之间固有的内在矛盾及其现实化；它可能是指不同价值主体之间在价值观念、认识、选择等问题上的相互对立情形；它还可能是指法律体系、法律制度、法律规范之间冲突所蕴涵的价值对立状态。”[36]在晚辈直系血亲与尽了赡养义务的丧偶儿媳、女婿，尽了抚养义务的父母、继父母，以及陪伴终老的被继承人的再婚配偶之间的利益冲突，实际上是潜藏在背后的尊重被继承人意志的自由价值与权利义务一致的价值准则与价值观念之间的冲突。史上不乏学者对价值判断与价值选择的原则发表高论，[37]笔者看来，诸种高论尽管在适用的灵活性与固守性上有些许不同，但却揭示了共同的逻辑：哪一价值更重要，更值得选择就优先选择哪一价值。在尊重被继承人意志的自由价值与权利义务一致的价值准则与价值观念的冲突中，我们无疑应当优先选择尊重被继承人意志的自由价值，这是由继承法的本质所决定的。

不同历史时期的继承法受那一时期社会生产力发展水平所限呈现不同的本质特征。在小农经济的古代中国，“维护土地的私有不仅具有聚集财富的经济意义，更有维护统治阶级统治地位的政治意义。”[38]遗产、家长权、爵位的归属与走向成为宗法思想左右的古代继承法的使命，宗祧继承制度是继承法的核心，嫡长子继承是百世不易的准则。维持、保障家族财富、爵位，乃至祖祭的延续与传承，以维护统治阶级的长治久安成为继承法的本质。“新中国的财产继承建立在生产资料公有制基础之上，财产在中国历史上第一次不再是家族政治势力的依靠和根基”。[39]但是受《继承法》颁布初期的生产力水平的影响，社会供给难以满足社会需求。“社会主义财产继承的目的是为了适应家庭生产和养老育幼的家庭职能的需要，以保证社会劳动力的再生产和生产的延续。”[40] “死后抚养观”成为继承法的核心价值观，以遗产继续履行被继承人生前的扶养、赡养义务成为那一时期继承法的本质属性，养老育幼、照顾病残、权利义务一致等价值观念成为这一时期继承法本质属性的真实表达。社会主义的公有制为基础的市场经济三十多年来的发展，使人们在追求自己财富的同时极大地丰富了社会财富，被继承人的遗产除满足与被继承人有身份关系的人生活之外还有更多的剩余。养老育幼、照顾病残等家庭保障已经不再是财产继承的重要功能，遗产的传承不再具有任何功利目的，已经达到了纯粹表达被继承人真实情感与欲望的境界，尊重被继承人意志的自由价值应当居于这一本质属性下最高的价值位阶。被继承人可以遗嘱将其遗产捐赠给慈善机构、分配给其疼爱的人，甚至信托他人弘扬其一生创造的巨额财富。前述继承法改革创新的核心目标——“遗产下流”不过是对被继承人无遗嘱情况下内心真意的法律推断。由此，在前述各种利益冲突中，应当优先选择尊重被继承人意志的自由价值支撑的晚辈直系血亲的利益。当然，并没有或并不应当有一个一成不变的价值判断与价值选择的原则或模式，一成不变的是价值判断与价值选择的理念和逻辑，在不同的具体情境中，依据这一不变的理念与逻辑进行具体分析，具体判断。事实婚的配偶之间不享有继承权的法律判断是法律规范的秩序价值与尊重被继承人意志的自由价值之间优先选择秩序价值的结果。“制度伦理要求我们随时准备着为了实现较大的正义而牺牲较小的正义”。[41]尽管牺牲较小的正义本身不能称其为正义，但是，当牺牲较小的正义是换取较大正义的唯一手段时，这种选择便是无可非议的。

当我们对继承关系中冲突的各种利益的价值判断与价值选择有了清晰的认识之后，接下来我们要解决的问题便是通过怎样的方法实现我们所做的价值选择。方法无非有两种，其一，为了晚辈直系血亲的利益而彻底否定其他与之冲突的利益；其二，在不损及晚辈直系血亲利益的前提下，尽最大可能地保护其他人的利益。二者相比，后者无疑是最有德性、最正义的选择。居住权的人身依附性、使用无偿性及非永久性特征决定居住权在利益冲突的解决方案中扮演了一个平衡器的角色。没有继承权的父母、继父母等无偿使用作为遗产的房屋直至其死亡，没有继承权的配偶或儿媳、女婿无偿使用作为遗产的房屋直至其再婚，解决了他们生活的困难，同时又确保继承权人的继承利益不受损失，他们基于继承权顺利取得遗产的所有权，并于居住权消灭时取得作为遗产的房屋的现实占有。房屋升值的利益继承人享受，房屋贬值的风险继承人承担。他们甚至可以在房屋价值高位时出卖房屋，只是无论房屋受让人为何人，居住权人就占有房屋意义上均可对抗之。总之，居住权的确立意味着在冲突的价值中无论做何选择，都会将损失的正义降低到最小限度，甚至挽回价值选择中损失的正义。

（三）居住权的立法技术上的特征决定其奠基意义

“法律是肯定的、明确的、普遍的规范，在这些规范中自由的存在具有普遍的、不取决于个别人的任性的性质，法典就是人们自由的圣经。”[42]马克思的这段论述科学地描述了法律的普遍性、确定性特质，精辟地分析了普遍性与个别性的辩证关系。普遍性是法律规范对一般人的行为或一般情境下发生的事件具有普遍适用的属性。立法者不应当为某个人的利益，为在极其特殊的情境下发生的事件制定普遍被遵守的法律规范，必须在纷繁复杂的社会关系中抽象出一般性、共性，以便探寻制定的法律所应有的普遍性。而普遍性之所以必须是法律的技术性特征，甚至是法律规范的必要要件，是法律的正义价值使然。因为法律的普遍性是法律的价值主体平等适用法律的前提，它不仅可以防止立法者或司法者偏惠特权阶层的个别利益，而且有助于实现人们在规范内的自由和平等。[43]当然，社会关系中事物的一般性、普遍性并不能否定个别性、特殊性的客观存在，法律只关注普遍性，而忽视个别人在特殊情境下的特殊需要，将会“在获得一般正义的同时，丧失了个别正义”，[44]为了在不损害法律的一般正义的情况下，又兼顾个别正义，实现个别人不损害他人利益为前提的特殊利益，“当事人有特别约定的除外”条款便成为法律规范的一种特有的表达方式。我们知道，因占有所具有的权利外观而使动产的占有具有普遍意义的物权变动的公示效力，并成为物权变动的要件，但是，在交易主体有特殊的利益诉求时，可以约定动产所有权非自交付占有时转移，例如约定所有权自全部价款结清时转移，只要这种约定不损及他人利益就会获得法律的认可。在现实的社会关系中，当事人所做的与法律的一般规定相反的约定很可能会形成共识，并具有普遍性，一旦如此，法律保护已经形成共识的一般利益诉求不再是对特权阶层特殊利益的偏惠，而具有一般正义的属性，这就需要立法者将调整普遍化了的个别利益诉求的行为规范上升为法律规范，由此为更广泛的主体遵守。于是，在法律规范的结构模式上便有了一般规定与例外规定的合理建构。但，即便是例外规定，只要是法律规范，便具有法律的普遍性，只是具有普遍性的例外规定与同样具有普遍性的一般规定方向相悖而已。

中世纪的英国，土地所有与统治阶级政治地位具有紧密关系，为了维护统治阶级的政治地位，必须确保土地在家族内的集中世袭传承。于是，采取严格的嫡长子继承制度和限制流转制度。尽管这样的土地制度在那个历史时期代表了土地所有者的普遍意志，但仍不乏土地所有者有相反或特殊的处分土地的诉求。自14世纪和15世纪时起土地所有权人以法律允许的方式将其土地的用益权转让给受托人，受托人对土地享有如同所有权人一样的经营管理权，同时，负有义务将经营获得的利益交付给土地所有权人指定的受益人。[45]于土地所有人死亡时，土地可以依据法律由嫡长子继承，但土地的受益权却因受托人用益权的继续存在而归属于受益人。[46]当这种约定越来越具有普遍意义，便形成了独具特色的英美法上的信托制度。无论是作为历史源头的罗马法上的居住权，还是大陆法系国家自罗马法继受而来的居住权，实际上也都是这样一种规范的生成逻辑演绎的结果。被继承人不能改变关于遗产走向的代表统治阶级意志及普遍性特质的法律规定，但是，基于他内心的真实意愿，他愿意在规范内实现其个人意志的自由，他以遗嘱的方式将房屋的使用权交付没有继承权，但与之关系亲密的人，以使他们摆脱生活的困境。这使法律在实现一般正义的同时，又兼顾了个别正义。当赋予与自己关系密切的人以居住权成为大多数人的共同心愿，并具有普遍适用的必要性时，法律保护居住权主体的利益已不再是对其利益的特殊偏惠，而具有一般正义的属性。立法者将调整普遍化了的个别利益诉求的行为规范上升为法律规范，由此为更广泛的主体遵守，于是，居住权与其他物权一样成为物权法上一种独立的物权形态。

今天，居住权普遍性的技术性特征，以及特殊性的普遍化生成逻辑，对我国未来民法典继承编的制度创新具有重要的意义。站在继承法一般价值主体的立场上，将法定继承人限定在一定的范围内，并对一定范围内的继承人予以继承顺位的规划，是法律的一般正义的道德要求，因此也是继承法改革创新的必然趋势。但绝不可以保全法的一般正义，而忽略法的个别正义，否则，继承法将不能称其为善法，推进继承法的改革创新将失去正当性基础。当被继承人的直系尊血亲因直系卑血亲的存在无法继承被继承人的遗产，又需要依靠被继承人的财产维持其生活；当被继承人的晚辈直系血亲先其死亡，其晚辈直系姻亲于其生前予以生活上的照顾，且需要依靠被继承人的财产维持生活，赋予他们居住权，解决了他们的生活困境，就实现了该特定情境下的个别正义。

三、继承编制度创新视域下居住权的制度设计

物权编草案民法室室内稿继宅基地使用权章之后以四条的篇幅规定了居住权，但将居住权限定为意定居住权，重点限定为合同约定居住权。这势必将居住权立法脱离了继承编的制度创新，这样一来，继承编的制度创新将失去物权法的支撑，居住权的立法价值也将大打折扣。因为意定居住权利益的实现并不以居住权的物权属性为必要，即便没有物权性质的居住权，当事人也完全可以约定居住权内容的对房屋占有使用的权利，当事人之间的约定就是当事人之间为自己制定的法律，双方当事人必须遵守，权利人的利益定会实现。因此，笔者认为，既然继承编的制度创新为居住权提供了制度适用的普遍性与正当性，且居住权的确立对继承编制度创新具有如此重要的奠基意义，那么，居住权的制度设计就应当围绕继承编的制度创新而展开，或者说居住权应以配合继承编的制度创新为己任。

（一）居住权的设立

《法国民法典》625条规定：“居住权依用益权相同的方式设立”。关于用益权的设立，《法国民法典》579、580条有明文规定。依此规定，用益权的设立可以依据法律规定设立，也可以依据人的意思。可以是无条件的，也可以是规定确定期限，或者附条件的。《德国民法典》第1093条规定“在排除所有权人的情况下，将建筑物或建筑物的一部分作为住宅加以使用的权利也可以作为限制的人役权而设定。”同时规定在居住权的设定、居住权的内容等多方面适用民法典关于用益权的规定。借鉴法国民法典及德国民法典的经验，根据我国继承编的情形，关于居住权的设立，可以规定为两种模式：法定居住权和意定居住权。法律规定特定身份的人于法律规定的条件成就时对作为遗产的建筑物的全部或部分享有居住的权利，是为法定居住权。意定居住权可以分为两种情况，一是依据当事人之间合同的约定，一方对另一方所有的房屋享有居住的权利；二是依据被继承人的遗嘱，不具有法定居住权主体资格的人于被继承人死后对作为遗产的房屋享有居住的权利。法定居住权与意定居住权的区别取决于居住权主体资格的法定性，被继承人在遗嘱中指定具有法定居住权主体资格的人就某一房屋居住使用，或者继承人与具有法定居住权主体资格的人协商约定作为居住权客体的房屋的方位、面积等，不会因为个人意志的介入而改变法定居住权的性质。因此，被继承人以遗嘱方式或继承人以合同方式确认作为居住权客体的房屋的方位、面积等具体问题的，性质仍为法定居住权。只有在以遗嘱或合同方式确认非法定居住权主体享有居住权的情况下，居住权方为意定居住权。在继承编制度创新的视域下，我国居住权的主体部分应当是法定居住权，而不是意定居住权。

《法国民法典》633条规定；“居住权仅以居住权人及其家属居住所需为限。”此点应为我国未来民法典有舍取地借鉴。被继承人可能有多间面积大小不同的房屋，也可能仅有一处或大或小的房屋。法定居住权人就哪间房屋或多大面积的房屋享有居住权，应当与继承人协商，协商不成的，法院可根据房屋的具体情况以及居住权人与被继承人的亲密程度予以酌定，房屋不富裕，或者继承人也需要居住的，法定居住权人仅以居住权人及其家属的居住所需为限主张居住权。意定居住权，居住权人在怎样的房屋内享有居住权取决于被继承人遗嘱的确定。另外，法定居住权还可依遗嘱排除，如果被继承人遗嘱指定某项财产由享有法定居住权的人继承，法定居住权人以此继承的遗产足以解决住有居所的问题，则该法定居住权不生效力；至于法定居住权可否被遗嘱剥夺，应当取决于有否正当理由，在有正当理由的情况下，被继承人以遗嘱剥夺法定居住权人的居住权，该居住权亦不生效力。法定居住权如同继承权一样是法律赋予的，没有正当理由不可被遗嘱剥夺，该正当理由需由继承编进行规定。在法定居住权的各种情形中，法定居住权人在继承开始时可以在酌情分给遗产和居住权之间进行选择，选择酌分遗产的，不再享有居住权；法定居住权人还可以与继承人协商以一定的钱款为对价将居住权转换为生活费债权。

（二）居住权的主体

意定居住权的主体取决于被继承人遗嘱的指定或合同当事人的约定，就遗嘱指定而言，被继承人既可以指定继承人享有居住权，也可以指定因继承顺位在后不能继承遗产，又没有居住权的与其有血缘关系的亲属，甚至与其没有任何亲属关系的人享有居住权。例如，照顾其终老的保姆，其生前扶养的人等。法定居住权的主体是无权继承遗产，但需要遗产支持其生活的与被继承人具有一定身份关系的人，未来民法典可视继承编的规定情况具体规定法定居住权的主体。依本文所见，如下与被继承人具有一定身份关系的人为法定居住权的主体。

1.被继承人的父母等对被继承人尽了抚养教育义务的人

于被继承人有晚辈直系血亲可以继承被继承人遗产时，父母无权继承被继承人的遗产，父母没有自己的房屋可以居住的，被继承人的房屋可以由其晚辈直系血亲继承，父母享有居住权。父母有自己的房屋可以居住的，父母的居住权可以转变为终生赡养费债权。继承了被继承人遗产的晚辈直系血亲及被继承人的配偶应当按月向被继承人的父母支付一定数额的赡养费。但赡养费的支付不以被继承人的父母没有生活来源为要件。

被继承人由祖父母或外祖父母抚养长大，于被继承人有晚辈直系血亲作为第一顺位继承人时，抚养被继承人长大成人的祖父母或外祖父母享有与父母同样的居住权或终生赡养费债权。

被继承人父或母在被继承人幼小时再婚，被继承人在继父或继母的抚养教育下长大成人，被继承人死亡时，继父或继母对被继承人的房屋享有父母一样的居住权，或者终生生活费债权。但有证据证明继父或继母在被继承人幼小时实施虐待行为的除外。

2.被继承人的儿媳、女婿或继子女

被继承人的丧偶儿媳或女婿对被继承人尽了赡养义务的，于被继承人死亡时没有居所，被继承人的房屋无论由谁继承，均享有居住权。被继承人的晚辈直系血亲作为第一顺位的法定继承人继承作为遗产的房屋，该继承人有配偶的，该房屋属于该继承人的个人财产，非夫妻共有财产，于该继承人先于其配偶死亡时，若其有晚辈直系血亲的，配偶对该房屋不享有继承权，但无居所的，对该房屋享有居住权。同理，被继承人生前赠与其子女的房屋，子女先于其配偶死亡的，生存配偶对该房屋享有居住权。

被继承人的继子女对被继承人尽了赡养义务，于被继承人死亡时没有居所的，对被继承人的房屋享有居住权。若被继承人没有第一顺位和第二顺位的法定继承人，则尽了赡养义务的继子女可以继承被继承人的遗产，不再享有居住权。

3.被继承人的配偶

依继承编的制度创新，配偶是不固定顺位的继承人，他（她）可以与任何顺位的继承人共同继承遗产，因此，配偶通常不是法定居住权的主体。配偶作为法定居住权主体的情境限于非常态下的夫妻关系。被继承人生前与其“配偶”共同生活，但未履行婚姻登记手续的，生存“配偶”对被继承人的遗产，包括被继承人名下的房屋不享有继承权，对共同生活居住的房屋应当享有居住权。被继承人生前与其配偶约定分别财产制，被继承人以遗嘱将遗产留给其他继承人的，生存配偶对夫妻共同生活居住的属于被继承人所有的房屋享有居住权。但有证据证明生存配偶对夫妻共同生活、子女的养育有主要贡献，生存配偶享有居住权外，还应当享有遗产酌分请求权。被继承人与其前妻或前夫共同生活期间获得的房产，再婚后，其生存配偶不享有继承权，但生存配偶无固定居所的，对于被继承人的房屋享有居住权。居住权的有效时间应当根据与被继承人共同生活的时间计算，共同生活时间达到法律规定的时间的，居住权可以延续至其再婚，未再婚的，延续至其死亡，但被继承人遗嘱有特别规定的，遵照其规定。

（三）居住权的消灭

居住权的性质为人役权，依附于居住权人而存在，居住权不得转让、不得继承。法律规定或遗嘱和合同确定的条件成就或时间届满，居住权消灭。

法定居住权的消灭因居住权主体的不同而有别：与被继承人有血缘关系的人（如父母等）享有居住权的，于居住权人死亡时居住权消灭。在居住权有效期间，居住权人可偕同家属在房屋内居住，居住权人结婚的，可以偕同配偶在房屋内居住。居住权人一经死亡，居住权消灭，居住权人的配偶、居住权人扶养的人等均需自居住权人死亡后搬出房屋，该房屋的继承人取得房屋的现实占有，实现所有权与权能的统一。与被继承人具有姻亲关系的人享有居住权的，于居住权人再婚时居住权消灭，居住权人虽未与他人登记结婚，但与他人在居住权客体的房屋中姘居，属于居住权的滥用，发生权利滥用的法律后果。但被继承人在遗嘱中有相反约定的，遵照其遗嘱。

意定居住权的消灭，取决于被继承人遗嘱或合同的确定。遗嘱或合同确定居住权有效期限的，有效期限届满，居住权消灭；遗嘱或合同附有居住权条件的，如，居住权人的子女长大，居住权人再婚等，于条件成就时居住权消灭；遗嘱或合同确定居住权人终生享有居住权的，居住权人死亡时居住权消灭。遗嘱或合同未明确居住权消灭的情境、条件的，参照法定居住权消灭的规定。被继承人遗嘱指定与其没有任何亲属身份关系的人享有居住权的，于居住权人有能力购买房屋或承租房屋时居住权消灭。

四、结语

综上，居住权立法与继承编的制度创新之间如此相互依存、相互支撑，以至于二者之间任何程度的疏远都会带来根基性的破坏。因此，未来民法典物权编居住权的确立要立足于继承编的制度创新，在条文的设计上应当将物权编与继承编有机链接起来。居住权的性质为用益物权，借鉴法国、德国关于居住权的规定，在物权编以用益物权规定的方式对于居住权进行一般性规定，具体可以包括居住权产生的根据、居住权的内容、居住权登记的效力、居住权的消灭原因及后果等。继承编对居住权进行补充性与特殊性的规定，在对父母法定继承顺位规定的同时，对父母的法定居住权进行规定，在对遗产的酌分情形予以规定时对居住权人、居住权要件、居住权与遗产酌分的选择，以及居住权向生活费债权的转换等问题进行规定。在遗嘱继承一章中对于遗嘱意定居住权进行规定，对遗嘱排除法定居住权、剥夺法定居住权的正当理由及其后果等内容进行规定。为了将物权编与继承编有效地链接，在物权编中可以设计条文“准用继承编条文的规定”，在继承编中可设计条文“准用物权编条文的规定”，物权编与继承编的合理衔接应当成为架构居住权制度必要的立法技术手段。

[责任编辑：程啸]

【注释】 [1] 参见申卫星：“视野拓展与功能转换：我国设立居住权必要性的多重视角”，《中国法学》2005年第5期，第77～92页。

[2] 参见梁慧星：“不赞成规定‘居住权’”，载《人民法院报》2005年1月12日，第B1版；梁慧星：“对物权法草案（第三次审议稿）的修改意见”，载http://www.wendangxiazai.com/b-90e4b3ec102de2bd960588d7-15.html，最后访问时间：2017年8月。

[3] 参见刘春茂：《中国民法学•财产继承》，中国人民公安大学出版社１９９０年版，第３０～３１、４３页；王利明、郭明瑞、方流芳：《民法新论》，中国政法大学出版社１９８８年版，第６５１～６５３页；张玉敏：“法定继承人范围和顺序的确定”，《法学》２０１２年第８期，第１５～２０页。

[4] 参见郑倩、房绍坤：“父母法定继承顺位的立法论证”，《东北师大学报（哲学社会科学版）》2015年第3期，第31～35页。

[5] 参见陈苇主编：《当代中国民众继承习惯调査实证研究》，群众出版社２００８年版，第１～６６０页。

[6] 参见肖洪飞：“中国古代继承制度及对当今继承立法的启示”，《社科纵横》２００８年第８期，第81～83页。

[7] 参见陈苇：《外国继承法比较与中国民法典继承编制定研究》，北京大学出版社2011年版，第422页。

[8] 参见张玉敏：《中国继承法立法建议稿及立法理由》，人民出版社2006年版，第92页。

[9] 参见陈苇、冉启玉：“完善我国法定继承人范围和顺序立法的思考”，《法学论坛》2013年第2期，第52～57页。

[10] 参见房绍坤、郑倩：“关于继父母子女之间继承权的合理性思考”，《社会科学战线》2014年第6期，第203～207页。

[11] 关于继承人的范围，《俄罗斯联邦民法典》采无限亲属继承主义，几乎是有点血亲的人均可为法定继承人，表、堂祖父母的子女、侄孙子女的子女等均列为法定继承人的范围。《俄罗斯联邦民法典》第1145条第3项规定：“如果没有前几个顺序继承人，第七顺序的法定继承人则为继子、继女、继父、继母。”

[12] 参见前注[7]，陈苇书，第422页。

[13] 参见前注[10]，房绍坤、郑倩文，第203～207页。

[14] 第17条规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：（一）工资、奖金；（二）生产、经营的收益；（三）知识产权的收益；（四）继承或赠与所得的财产，但本法第18条第3项规定的除外；（五）其他应当归共同所有的财产。

夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。

第18条规定，有下列情形之一的，为夫妻一方的财产：（一）一方的婚前财产；（二）一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用；（三）遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产；（四）一方专用的生活用品；（五）其他应当归一方的财产。

[15] 上海曾发生一起令人扼腕叹息的杀人案件。陈家为殷实之户，家庭财产价值上百万（包括一幢三层楼房）。陈父早亡，陈某是有名的孝子，找对象的唯一标准是要对方孝顺母亲，为此拖至30岁时才与袁某结婚。但袁某婚后逐渐显露原形，直至长期虐待陈母，以求陈母早日死亡后分得陈某所继承遗产的一半份额。陈某识破袁某意图，于1998年春节后向法院递交了离婚诉状。但此时陈母患癌症，不久于人世。袁某为拖到陈母死后才与陈某离婚，便以“打官司使母亲不安”、“同意协议离婚”等理由劝说陈某撤回了诉状。而后袁某离家出走。陈某协议离婚无望，依婚姻法规定，原告主动撤诉的，在半年内又不得再提出离婚诉讼请求。眼见袁某目的即将达到，陈某却从《继承法》中看到了第七条的规定：继承人杀害被继承人的，将不能继承遗产。于是，为报复袁某，他决定把母亲杀死，以使自己丧失继承权，也使袁某得不到母亲的任何遗产。1998年7月19日，陈某毒死了母亲，而后自杀身亡（曾青：“一起杀人案引发的思考——谈我国夫妻财产制的缺陷及其完善”，《西南民族学院学报•哲学社会科学版》1999年第2期，第184～186页）。

[16] 参见前注[9]，陈苇、冉启玉文，第52～57页。

[17] 参见前注[7]，陈苇书，第422页。

[18] 美国《路易斯安那民法典》规定法定财产制为夫妻共同所有制，但仍允许个人独自所有的个人财产。根据2338条、2341条的规定，配偶一方在婚姻关系存续期间因继承获得财产为其个人财产，而且利用该个人财产获得财产仍然属于配偶一方的个人财产。该法典没有规定配偶一方继承得来的财产，于其死亡时，其生存配偶可否继承，但对生存配偶的继承权进行了限定性规定：如果先逝配偶的个人单独财产明显高于生存配偶的财产的，生存配偶方可对先逝配偶遗产的四分之一份额享有继承权，但最高不得超过100万美元。《法国民法典》规定有继承权的生存配偶可以继承先逝配偶的遗产，甚至，先逝配偶死亡时无直系尊、卑血亲的，可以继承先逝配偶的全部遗产。但是，即便生存配偶有这样的完整的继承权，如若先逝配偶的遗产中有从其父、母遗产中继承得来的财产，且先逝配偶没有直系卑血亲的，遗产的一半归先逝配偶的兄弟姐妹及其直系卑血亲。易言之，先逝配偶单纯的自己遗产可能由生存配偶一人继承，先逝配偶继承得来的财产，则不可由生存配偶一人继承，至少一半的财产由先逝配偶的兄弟姐妹及其直系卑血亲继承。

[19] 参见马新彦、卢冠男：“民法典编纂中继承法编几个问题的探讨”，《当代法学》2017年第3期，第68～78页。

[20] 参见《婚姻法》第10条：“夫妻双方对于家庭财产有平等的所有权与处理权”。

[21] 参见陆栋良：“关于两岸夫妻财产制度的比较研究”，《中国政法大学学报》2013年第6期，第53页。

[22] 参见《婚姻法》第13条规定，“夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，归夫妻共同所有，双方另有约定的除外”。

[23] 夏吟兰、刘征峰：“两岸夫妻财产制度的传统继承与现代变革——从夫权专制到男女平权”，《中国政法大学学报》2013年第6期，第46页。

[24] 前注[19]，马新彦、卢冠男文，第68～78页。

[25] 前注[23]，夏吟兰、刘征峰文，第47页。

[26] 参见裴华：“也谈夫妻间赠与的法律适用”，《当代法学》2016年第4期，第98页。

[27] 参见陈朝壁：《罗马法原理》，法律出版社2006年版，第471～475页。

[28] 周枏：《罗马法原论（上）》，商务印书馆1994年版，第361页，转引自前注[1]，申卫星文，第79页。

[29] 徐国栋：《优士丁尼〈法学阶梯〉评注》，北京大学出版社2011年版，第207页。

[30] 同上，第208页。

[31] 参见前注[1]，申卫星文，第80页。

[32] 参见《德国民法典》，陈卫佐译注，法律出版社2015年版，第383页。

[33] 参见前注[28]，周枏书，第398页。

[34] 参见李国强、孙伟良：“民法冲突解决中的利益衡量——从民法方法论的进化到解释规则的形成”，《法制与社会发展》2012年第1期，第58～66页。

[35] 王利明：“民法上的利益位阶及其考量”，《法学家》2014年第1期，第80页。

[36] 卓泽渊：《法的价值论》，法律出版社2006年版，第602～603页。

[37] 利害原则是古今中外公认的基本原则，即两利相较取其大，两害相较取其轻。然而，价值冲突很多情况下不都是以利与害可以评价的，即便是有些场合可以利与害进行评价，也是十分困难的。又有学者主张应当建立某种固定的、可以精确量化的法的价值的等级体系，遇有价值冲突时，以等级确定价值选择。这是一个极易操作的价值选择方法，但迄今为止尚未有一个完善而令众人接受的价值等级体系的建立（同上，卓泽渊书，第617～618页）。

[38] 郑倩：“论尊重被继承人意志原则在继承法中的定位”，《求是学刊》2016年第3期，第101页。

[39] 同上，第102页。

[40] 前注[3]，刘春茂书，第41页。

[41] 郑成良：《法律之内的正义——一个关于司法公正的法律实证主义解读》，法律出版社2002年版，第93页。

[42] 《马克思恩格斯全集》（第1卷），人民出版社1964年版，第71页。

[43] 参见徐国栋：《民法基本原则解释——诚信原则的历史、实务、法理研究》，北京大学出版社2013年版，第262页。

[44] 同上，第264页。

[45] See John H.Scheid, Down Labyrinthine Ways: A Recording Acts Guide For First Year Law Students, University of Detroit Mercy Law Review,80（2002）, pp.91～110.

[46] See John H.Langbein, The Contractarian Basis of the Law of Trusts, Yale Law Journal,105（1995）, pp.625～675.　

【期刊名称】《清华法学》【期刊年份】 2018年 【期号】 2