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全国拆违“动真格”,总结违章建筑拆迁重点问题

信息来源:吴少博律师事务所  文章编辑:zm  发布时间:2019-12-19 10:08:23  

近来有很多中小企业咨询厂房涉嫌违章建筑的问题,有的可能要被强制执行,并且不予补偿,或者补偿额度非常低,甚至200、300元一平米。在这方面就希望得到我们在法律层面一定的支持,鉴于此,我们就进行了企业违章建筑拆迁重点问题探讨,从违章建筑相关、客观事实、法律依据以及执法过程等方面进行总结。

一、执法来源

1.政策性拆违。众所周知,像三改一拆、五违必治等都是政策性拆违,即当地政府确定了一个拆违的基本概念,在全省范围内进行具体拆违的整体性工作研究和执行,这就是政策性拆违。政策性拆违也必须有充分的法律依据,并经过合理的法律程序,一般在一个大范围内进行轰轰烈烈的违章建筑拆除,涉及的都是不特定主体。

2.举报性拆违。举报性拆违更多是发生在非工业厂房的用地上,比如别墅区,比如一楼是商铺、二楼进行了扩建等情况。如在宅基地上本身邻里之间有矛盾可能会涉及到相关的拆违,这就叫举报性拆违,有利害相关人认为你的违章建筑侵犯了其合法权益,那么他举报你拆违,也不排除有客观发现之后向相关职能部门举报的行为,这种往往在客观现实当中都是由利害相关人、利害关系人实际举报。

3.发现性拆违。比如每年或者每隔两三年国土资源局搞的大航拍发现你2005年的时候还没有房子,怎么2008年上面就有了?这就属于发现性拆违。这个发现的主动权在执法机关,而举报时的执法机关是被动的处罚。

二、执法过程

执法的来源基本上就分为三个方面:政策性拆违、举报性拆违、发现性拆违。那么从执法过程来讲,我认为最起码涉及到四个方面,如果有一天把这个问题纳入到司法审查的途径当中,也无非就是审查这四个方面:第一个是执法机关的选择,第二个是执法权限,第三个是执法程序,第四个是执法依据。我认为这四个方面是执法机关能否确定成违章建筑、进行限期拆除的法律程序根据。

第一个是执法机关。所占用的土地性质不一样,则执法机关也不一样。违章建筑的执法机关前面已经谈过,如果是集体土地,根据《城乡规划法》的法律依据,执法机关就是乡镇人民政府;如果是国有土地,则可能就是城管或者相关的规划、认定部门,由规划部门认定,由城管执行。集体土地和国有土地的不同造成了执法机关的区别对待,现实中也出现了很多脱节的现象——都是由城管来做的。

第二个是执法权限。乡镇设的城管部门有权利认定建筑是否属于违章建筑吗?并没有,因为它代表不了乡镇人民政府。乡镇人民政府是不可能有授权机关或派出机构的,那么区里的城管也是没权力执行集体土地上的涉嫌违章建筑的,必须由乡镇人民政府来进行认定跟执行,这就属于执法权限、权责统一的问题。

第三个是执法程序。不管是政策性的、举报性的还是发现性的,都得是违章建筑的所有权人进行陈述申辩,然后结合客观事实和证据,来确定它到底属不属于违章建筑,涉嫌违章建筑的所有权人根据结果有权利进行复议和诉讼。按照《行政强制法》的规定,复议和诉讼结束之后才能进行违章建筑的强拆。这一点大家在现实当中往往都混淆了,一定要注意。

第四个是执法依据。前年在上海的一个案子,上海松江区的建委和土地局责令限期改正,但《责令限期改正通知书》中却没有上位法依据,只说依据的是上海市的一些部门规章或者是行政法规。没有上位法依据怎么可能有下位法呢?这就是执法依据的问题。前面所说的违法用地是由国土资源局来进行认定,违章建筑是由相关的规划或者乡镇人民政府来认定,这就是执法依据,由执法机关导致的执法依据。

总结这么四个方面,要扩展起来非常复杂。

三、执法结果

执法结果无非就是三个方面:

第一,按法律程序处理;

第二,没走法律程序,直接强制性拆除。因为征收方认为你没有证照,不属于合法建筑,所以说不走法律程序,即便官司打败了,也证明不了你是合法主体,所以就根本不走,直接强拆。当然这是一种违法的执法行为。

第三,协商处理。我们在东北佳木斯曾经处理过一个违章建筑,最后是协商处理了,每年交50万的保证金,可以持续存在3年。它是大型演艺场所,经济效益很不错,到现在已经四五年了依然持续存在,这就是协商处理的方式。协商处理必须遵循一个基本前提,即没有公共安全的隐患。

这三个方面是根据你的能力以及相关法律程序导致出现三种不同的处理结果。

四、其他问题

违章建筑拆迁当中涉及有五个主要问题。

第一,执法的合法性,包括执法程序以及执法主体、执法实体。

第二,处罚的多样性,按照《城乡规划法》以及《土地管理法》的相关规定,首先能够责令改正的应要求责令改正,能够采取罚款的就罚款,能以房代认的就以房代认。

第三,重新补办相关证照也是可以的。政府的原因造成证照不齐的情况在上海比较多见。上海某开发区和一镇政府签订了土地厂房一次性买断协议,并且在其中约定了由镇政府给其补办相关证照,但是由于镇政府的问题至今未没补办,我们认为这不能被轻易认定为违章建筑。

第四,历史遗留问题。比如建筑的时间很长,当时是为了解决某客观需求,产生一些历史遗留问题,特别是在城市规划区范围之内,那时家庭人员比较多,用房面积比较小,就扩建了一部分,这就是历史原因。

第五,招商引资。招商引资是基于对政府的合理信赖,所以不能轻易认定成违章建筑。

文章来源:吴少博律师事务所

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